TJCE - 0182474-98.2017.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública Processo nº: 0182474-98.2017.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Requerente: AUTOR: EDUCADORA SETE DE SETEMBRO LTDA Requerido: REU: ESTADO DO CEARA S E N T E N Ç A Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, c/c repetição do indébito tributário, com pedido de tutela provisória de urgência ajuizada por EDUCADORA SETE DE SETEMBRO LTDA. em face do ESTADO DO CEARÁ, requerendo, inclusive liminarmente, "impedir que a Fazenda Pública do Estado do Ceará continue calculando e cobrando - - por meio das Notas/Contas de Energia Elétrica emitidas pela COELCE (ENEL) - - o ICMS sobre as tarifas denominadas "TUST", "TUST" e "ENCARGOS SETORIAIS", nas Contas de Energia Elétrica". (ID37765900) Documentos que acompanham a inicial foram anexados aos IDs 37765901 a 37765913.

Em decisão de ID37765898, deferi o pedido liminar.

Em decisão de ID37765885, observei que o tema foi objeto Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) cujo resultado terá força vinculante em todos os processos idênticos e suspendi o processo.

O Estado do Ceará, requereu, em petição de ID83883976, a aplicação do Tema 986, fixado pelo STJ. É o relatório.

Decido.

Diante do julgamento do TEMA 986 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como a determinação da desafetação dos processos que tratam do tema em questão, passo à análise dos autos.

Recentemente, julgando o Tema 986 sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas, na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Assim fora fixada a tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, com o encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

Ademais, houve modulação dos efeitos da decisão, oportunidade na qual foi escolhido como marco temporal o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do supracitado REsp 1.163.020.

Logo, foi assim fixado que, até o dia 27 de março de 2017 - data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma -, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Portanto, como o presente writ foi impetrado após o dia 27 de março de 2017, não há falar em modulação de efeitos, razão pela qual conclui-se pela legitimidade da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação nos termos do julgamento do Tema 986 pelo STJ.

Após analisar a demanda proposta, entendo que cabe julgamento fundado no art. 332 do CPC.

Assim preceitua o art. 332, II, do CPC: Art. 332.

Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. (sem negrito no original) Como pode ser compreendido do dispositivo legal acima, fica o magistrado autorizado a proferir julgamento de improcedência liminar nos processos que, dispensando a fase instrutória como é o caso do Mandado de Segurança, ostentem tese que contrarie uma das hipóteses estabelecidas nos incisos do art. 332 do CPC.

Cumpre salientar, que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado do recurso repetitivo para a sua aplicação.

Vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.

ARTS. 543-B E 543-C DO CPC/1973 (ART. 1.040 E SEGUINTES DO CPC/2015). APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PARADIGMÁTICO.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. A jurisprudência amplamente dominante do STF e do STJ é no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para que os tribunais inferiores apliquem a orientação de paradigmas firmados nos termos dos arts. 543-B e 543-C do CPC/1973 (art. 1.040 e seguintes do CPC/2015). Precedentes: ARE 656.073 AgR/MG, Primeira Turma, Relator Min.

Luiz Fux, DJe-077, 24.4.2013; ARE 673.256 AgR, Relatora: Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, DJe-209, 22.10.2013; AI 765.378 AgR-AgR, Relator: Min.

Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe-159, 14.8.2012; EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.139.725/RS, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.3.2015; EDcl no REsp 1.471.161/RN, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21.11.2014. 2.

Embargos de Declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp: 1650491 RS 2017/0018105-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2019) (grifei) Por fim, como se sabe, recentemente a Lei Complementar n. 194/22 alterou a Lei Complementar n. 87/1996 para definir que o ICMS não incide sobre "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica" (art. 3º, X, LC 87/1996).

Apesar de a alteração legislativa inicialmente ir em tese ao encontro ao mérito da pretensão autoral, é fato que a vigência do art. 3º, X, da LC 87/1996 foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal por meio de decisão liminar ratificada pelo Plenário, nos autos ADI 7195, como se vê: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS - INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO - ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1.

O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3.

O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4.

A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5.

O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria.

Verbis: Cláusula Quarta. ....

Parágrafo Segundo.

Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel.

Min.

Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel.

Min.

Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel.

Min.

Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel.

Min.

Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel.

Min.

Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7.

Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8.

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 10.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11.

O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12.

Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (ADI 7195 MC-Ref, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023).

Assim, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Por todo o exposto,JULGO IMPROCEDENTE o pedido,EXTINGUINDO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 332, II e III, c/c 487, inciso I do CPC.

Sem custas e sem honorários.

Após certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Fortaleza, 21 de maio de 2024.

FRANCISCO EDUARDO FONTENELE BATISTA Juiz de Direito - Respondendo Portaria n° 489/2024