TJCE - 3000204-22.2024.8.06.0062

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE PROCESSO: 3000204-22.2024.8.06.0062 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: AURILEIDE ALVES BARBOSA APELADO: MUNICÍPIO DE CASCAVEL DECISÃO MONOCRÁTICA Cuidam os presentes autos de recurso ordinário constitucional interposto por Aurileide Alves Barbosa, com o fito de reformar a sentença (ID 13905052) da lavra do Juízo da 2ª Vara da Comarca de Cascavel, que denegou a ordem no mandado de segurança impetrado pela ora recorrente contra ato supostamente ilegal ou abusivo praticado pelo Prefeito do Município de Cascavel, concernente à contratação de servidores temporários em detrimento da nomeação dos aprovados em concurso público para o cargo de professor.

Irresignada, a impetrante interpôs o presente recurso ordinário (ID 13905057), pleiteando, inicialmente, a concessão da justiça gratuita.

No mérito, afirma ser detentora do direito líquido e certo de ser nomeada no cargo de professora, aprovada que foi em concurso público do ente promovido, figurando atualmente na 500ª colocação.  Aduz que, além de possuir vários professores contratados temporariamente, pretende o gestor realizar novo certame, admitindo a existência de vagas ociosas, quando deveria nomear os candidatos aprovados no último concurso, como é o caso da apelante,  Assevera, em mais, que A jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento de cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (súmula 15 do STF) dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas." Requer, assim, a integral reforma da sentença.

Contrarrazões do Município de Cascavel (ID 13905064), por meio das quais alegou inadequação do recurso interposto, pois da sentença concedendo ou negando mandado de segurança cabe apelação e não recurso ordinário.

Ademais, alega, também, a regularidade na contratação de temporários e ausência de direito líquido e certo, tendo em vista que a impetrante foi aprovada em cadastro de reserva e, portanto, tem mera expectativa de direito de ser nomeada.

Instada, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou (ID 15002754) pelo não conhecimento do presente recurso ordinário constitucional, seja pela inadequação da via recursal eleita, haja vista que o recurso cabível no presente caso é apelação, seja pela ausência de impugnação específica dos argumentos da decisão, uma vez que a impetrante se limitou a reproduzir ipsis litteris o conteúdo da petição inicial em sua peça recursal. É o relatório.

Passo a decidir.

O art. 932, inc.

III, do Código de Processo Civil de 2015 confere ao Relator o poder/dever de, monocraticamente, exercer juízo negativo de admissibilidade de recurso, nos casos em que não preenchidas quaisquer das seguintes condições: cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal, preparo e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao exercício do direito de recorrer.

In casu, realizando-se o indispensável juízo de admissibilidade, observa-se que o presente recurso ordinário não merece ser conhecido, visto que foi manejado incorretamente, desatendendo, assim, o pressuposto denominado "cabimento", de modo a impedir qualquer análise meritória. É que, as hipóteses de cabimento do recurso ordinário estão previstas no art. 105, inciso II, da Constituição da República e no art. 1.027 do Código de Processo Civil de 2015, nos seguintes termos: CF/88 - Art. 105.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça:   II - julgar, em recurso ordinário:   a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;   b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;   CPC/2015 - Art. 1.027.

Serão julgados em recurso ordinário:   II - pelo Superior Tribunal de Justiça: a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; b) os processos em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.  Na espécie, não se verifica que a decisão denegatória da segurança foi proferida em única instância por tribunal, tampouco que figure como parte Estado estrangeiro ou organismo internacional.  Assim, entende-se que a interposição de recurso ordinário constitucional - ROC, quando cabível o recurso de apelação, em desacordo com expressa previsão legal (art. 1.009 do CPC/2015) e pacífico entendimento jurisprudencial, configura erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade.  Vale ressaltar que não se trata de mero equívoco na denominação da peça processual, uma vez que a recorrente pugna pelo encaminhamento das razões recursais para o Egrégio Tribunal de Justiça, utilizando-se da fundamentação específica do recurso ordinário constitucional.

Clara, portanto, a intenção da parte de interpor o recurso ordinário, o que se constitui em equívoco não passível de ser sanado.

Outro não vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê dos arestos abaixo ementados (grifou-se):   PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SUPOSTA ILEGALIDADE NA EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DE MULTAS PARA LIBERAÇÃO DO DOCUMENTO DO VEÍCULO NÃO VERIFICADA.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO AUTUADO COMO PET.

ERRO GROSSEIRO DA PARTE.

I - Trata-se de mandado de segurança objetivando que a autoridade coatora permita a liberação do CRLV do veículo do impetrante a despeito das multas de trânsito que lhe foram impostas.

Na sentença, denegou-se a segurança.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - O acórdão recorrido foi prolatado em recurso de apelação interposto contra decisão denegatória de mandamus proferida na origem, hipótese que não se enquadra na possibilidade recursal escolhida pelo requerente, considerada como erro grosseiro, não sendo o caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

III - Agravo interno improvido. (AgInt na Pet 13.956/ES, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 18/06/2021)   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, MANTENDO A SENTENÇA DENEGATÓRIA DO WRIT.

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO.

DESCABIMENTO.

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE.

ERRO GROSSEIRO.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso em Mandado de Segurança, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra suposto ato ilegal do Prefeito do Município de Belo Horizonte, objetivando o recebimento, em dobro e em pecúnia, das férias-prêmio não gozadas.

O Juízo de 1º Grau denegou a segurança, tendo o Tribunal a quo, em sede de Apelação, mantido a sentença denegatória do writ.

III.

Ao disciplinar a competência recursal do Superior Tribunal de Justiça, o art. 105, II, b, da Constituição Federal previu o cabimento de recurso ordinário dos mandados de segurança de competência originária dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão, ou seja, do julgamento de mandado de segurança em única instância, quando a decisão for denegatória.

IV.

No caso, embora o acórdão recorrido tenha mantido a sentença denegatória da segurança, não se trata de decisão proferida em única instância.

Dos acórdãos proferidos em Apelação, cabem recursos especial e extraordinário, de acordo com as hipóteses legalmente previstas.

Interposto, no caso, Recurso em Mandado de Segurança, ele não merece ser conhecido, por se tratar de erro grosseiro, inviabilizando-se a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

V.

Na forma da jurisprudência, "é firme o posicionamento do STJ de que não cabe Recurso em Mandado de Segurança contra acórdão do Tribunal proferido em Apelação em Mandado de Segurança, configurando erro grosseiro a interposição equivocada, o que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal" (STJ, RMS 56.526/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/11/2018).

Nesse sentido: STJ, AgRg no Ag 1.384.526/GO, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2011; AgInt no RMS 60.492/PE, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/09/2019; AgInt no Ag 1.433.737/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2017.

VI.

Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 61.362/MG, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 29/11/2019).                 Desse modo, vislumbra-se que não merece conhecimento a insurgência recursal, por padecer de óbice intransponível - erro grosseiro - pela interposição equivocada.

Diante dos fundamentos fáticos e jurídicos acima declinados e na trilha da reiterada jurisprudência nacional, não conheço do presente recurso, o que faço com arrimo nos artigos 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 76, inciso XIV, do Regimento Interno desta Corte.

Intimem-se.

Expedientes necessários.

Decorridos os prazos para eventuais recursos, certifique-se o trânsito em julgado e devolvam-se os autos à origem, com baixa na distribuição.      Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator                                                                                                                                                                                                                                                                                                          P1/A1

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará       Vistos etc.

I-RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual com pedido de tutela de urgência impetrado por AURILEIDE ALVES BARBOSA contra ato do MUNICÍPIO DE CASCAVEL, ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra a impetrante, em síntese, que se inscreveu no concurso público regido pelo Edital n. 001/2020, concorrendo a uma das vagas para o cargo de Professor PEB II.

Afirma que, no referido concurso, foram ofertadas 395 vagas de ampla concorrência para o cargo de Professor de Educação Infantil (PEB I) e Professor do 1º ao 5º ano (PEB II).

Sustenta que fora classificada na categoria de cadastro de reserva no número 530 e que, em virtude das 228 desistências e exonerações, atualmente ocupa a 302ª colocação.

Aduz, por fim, que as vagas estão sendo preenchidas por servidores temporários e, em razão disso, impetrou o presente mandamus pleiteando, em sede de tutela antecipada, a concessão da liminar para determinar à parte requerida que proceda a sua imediata nomeação para tomar posse no cargo em que fora aprovada.

Instruiu a inicial com os documentos de IDs nºs. 84291793 a 84291809.

Em manifestação de ID nº 84751039, realizou a juntada de documento para comprovar a hipossuficiência financeira e pugnou pela concessão do benefício da justiça gratuita.

Decisão interlocutória de ID nº 84935085 indeferindo o pedido liminar.

Informações prestadas pelo Município de Cascavel (ID nº 85932391), arguindo, preliminarmente, a falta de indicação da autoridade coatora.

No mérito, sustenta, em síntese, que a impetrante não faz jus ao direito pleiteado, tendo em vista não ser possuidora de direito subjetivo, tendo tão somente expectativa de direito à nomeação por ter sido aprovada dentro das vagas destinadas ao cadastro de reserva.

No mais, sustentou a regularidade da contratação de temporários, tendo em vista que a mera existência de servidores temporários não indica a existência de vagas ou a preterição de candidatos aprovados em concurso público.

Em razão disso, pleiteou a manutenção do indeferimento do pedido de tutela urgência formulado pela impetrante e, no mérito, que seja denegada a segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo da impetrante.

Parecer do Ministério Público, sob ID nº 87579627, em que opina pelo indeferimento do pleito requerido. É o relatório.

Passo a fundamentar e decidir.

II-FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, importa destacar que a impetrante não trouxe aos autos provas comprovando sua classificação final no concurso.

No mesmo sentido, observa-se que também não houve especificação a respeito de qual cargo a impetrante concorreu, tendo em vista que o pedido formulado diz respeito ao deferimento da "antecipação liminar dos efeitos da tutela de urgência a fim de proceder à nomeação dos impetrantes aos cargos de professores de educação infantil e 1º ao 5º ano (PEB I e PEB II)".

Ademais, é consabido que a aprovação nas vagas destinadas ao cadastro de reserva garante, somente, mera expectativa de direito à nomeação, na forma do entendimento há muito firmado na jurisprudência das Cortes Superiores.

Tal expectativa, por sua vez, poderá se convolar em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública dentro do prazo de validade do concurso.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, por ocasião do RE nº 837311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, firmando orientação no sentido de que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do concurso, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) - grifei Além disso, importa destacar que a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que, na hipótese de desistência/desclassificação dos candidatos convocados, nasce o direito líquido e certo à nomeação dos próximos candidatos na ordem de classificação, ainda que sejam candidatos que estão no cadastro de reserva.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, decidiu que a desistência de candidato melhor classificado gera automaticamente e de forma imediata o direito à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, tendo em vista que, quando ocorreu a convocação dos candidatos desclassificados/desistentes, restou demonstrado o interesse da Administração no preenchimento do cargo.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL.

INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL.

EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO.

AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fáticoprobatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2.

Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.

Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3.

Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp n. 1.576.096/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 8/3/2018.) - grifei   PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROCON/DF.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

EXISTÊNCIA.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

IMPEDIMENTO DECORRENTE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

I.

Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II.

Caso em que a Impetrante logrou aprovação, na 13ª classificação, no concurso público para o cargo de Técnico de Atividade de Defesa do Consumidor - Técnico de Contabilidade do PROCON/DF, no qual havia previsão de 08 (oito) vagas, sendo que 5 (cinco) candidatos melhor classificados desistiram do certame.

III.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV -

Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais.

A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada.

Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

V.

Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação.

VI.

Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado. (RMS n. 53.506/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 29/9/2017.) - grifei Nesse mesmo sentido, há precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

REJEIÇÃO À PRELIMINAR SUSCITADA NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

POSTERIORES DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÕES DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS, PASSANDO O IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO NO CARGO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA. 1.

Extrai-se dos autos que o apelante rebateu os argumentos contidos no ato judicial ora questionado, de modo que o recurso atendeu, a contento, o disposto no art. 1.010, III, do CPC.

Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2.

O cerne da controvérsia consiste em analisar se o impetrante/apelante, classificado fora do número de vagas ofertadas no instrumento convocatório, detém o direito à nomeação e posse no cargo de Agente Municipal de Trânsito no concurso público realizado pelo Município de Icó, regido pelo Edital nº 001/2014, diante de desistência e exonerações de candidatos melhores classificados durante o prazo de validade do certame. 3.

Infere-se dos autos que a parte autora se submeteu ao concurso público para o provimento do cargo de Agente Municipal de Trânsito, tendo 10 (dez) vagas de imediato e mais 30 (trinta) para cadastro de reserva, no qual obteve a 13ª (décima terceira) posição geral, estando, portanto na 3ª (terceira) colocação no cadastro de reserva. 4.

Segundo consta da inicial e da documentação acostada, o candidato posicionado no segundo lugar, apesar de nomeado e empossado no cargo em epígrafe, não entrou em pleno exercício, pois deixou de se inscrever e participar do curso de formação, sendo este um requisito obrigatório.

Ademais, nos termos das Portarias nº 210/2017 e 425/2017, dois candidatos - classificados na primeira e nona posições - foram exonerados a pedido do aludido cargo dentro do prazo de validade do certame, surgindo, portanto, um total de 03 (três) vagas. 5.

Destarte, restando demonstrada a convocação dos 10 (dez) candidatos aprovados dentro do número de vagas para o cargo de Agente Municipal de Trânsito, dos quais um não realizou o curso de formação e dois posteriormente pediram exoneração dentro do prazo de validade do certame, verifica-se que a expectativa de direito à nomeação e posse do impetrante convolou-se em direito subjetivo, porquanto, embora tenha sido classificado fora do número de vagas previstas no edital, passou a figurar dentre estas em decorrência do seu não preenchimento pelos candidatos que obtiveram melhores classificações.

Precedentes TJCE. 6.

Apelação conhecida e provida.

Sentença reformada para conceder a segurança requestada.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da apelação para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 27 de novembro de 2023.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator (Apelação Cível - 0001952-32.2019.8.06.0090, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/11/2023, data da publicação:  27/11/2023) - Grifei     PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA DETERMINADA EX OFFICIO.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE JAGUARIBE.

SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL.

SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO.

CARGO DE LABORATORISTA.

IMPETRANTE ORIGINALMENTE CLASSIFICADO PARA O CADASTRO DE RESERVA.

DESISTÊNCIA DO CANDIDATO APROVADO NA PRIMEIRA VAGA.

FATOR SUPERVENIENTE EXCEPCIONAL.

CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE PASSA A INTEGRAR O LIMITE PARA A APROVAÇÃO.

CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO.

CONVOCAÇÃO PARA ASSUMIR O CARGO.

INATIVIDADE DO ENTE FEDERATIVO MUNICIPAL.

VIOLAÇÃO OU RECEIO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PELA SENTENÇA DE 1º GRAU.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DO DECISUM.

EXTENSÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO AO IMPETRANTE.

TEMA 161/STF.

PRECEDENTES DO STF, STJ E TJCE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA.

SENTENÇA INALTERADA. 1.

O cerne da controvérsia consiste em analisar sentença do Juízo de 1º grau referente à concessão de mandado de segurança e ao direito do impetrante de assumir o cargo de laboratorista no serviço público municipal após a desistência do primeiro colocado em concurso público, em face de sua posição na lista de candidatos do certame. 2.

Inicialmente, impende salientar que o mandado de segurança afigura-se como meio de garantir a proteção de direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica em face de violação ou justo receio de sofrê-la advindo da ação de autoridade de qualquer categoria ou função, conforme determina o art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009.

Outrossim, de acordo com o disposto no art. 14, § 1º da lei supracitada, a sentença que conceder a segurança requestada deverá ser obrigatoriamente submetida ao duplo grau de jurisdição, o que consubstancia a remessa determinada de ofício pelo magistrado de 1º grau. 3.

Destarte, conforme demonstram os autos, o impetrante integrou a lista do concurso público do Município de Jaguaribe ocupando a segunda colocação para o cargo de laboratorista do Serviço Autônomo de Água e Esgoto (SAAE), ficando fora do limite de vagas ofertadas (uma vaga).

Porém, o primeiro colocado, aprovado para a função supracitada, apresentou termo de desistência em caráter irrevogável e irretratável em 30 de setembro de 2022. 4.

Nessas circunstâncias, resta configurada a existência de um direito líquido e certo do impetrante que se encontra sob risco de violação pela inatividade do ente federativo municipal referente à convocação para a função de laboratorista, em face do prazo de vigência do concurso público, posto que a desistência do primeiro colocado constituiu fator superveniente que alterou a ordem de classificação e colocou o impetrante dentro dos limites estabelecidos pelo edital para assumir a vaga no certame.

Portanto, ocorreu a convolação da expectativa de direito em um direito subjetivo, sendo obrigação do Poder Público observar o caráter extensivo da garantia à nomeação, agindo também em conformidade com o edital, observada a mudança posterior na classificação dos candidatos. 5.

Nesse contexto, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF), de acordo com o julgamento do RE 598.099 com repercussão geral firmada pelo Tema 161, entende que o direito à nomeação possui caráter extensivo ao candidato de concurso público que, originalmente aprovado para o cadastro de reserva, passa a integrar o limite de vagas a serem providas, em face de fatores excepcionais que modifiquem a ordem da classificação, especificamente a desistência e a exoneração de outros candidatos que ocupavam posições superiores no certame. 6.

Outrossim, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), possui entendimento semelhante ao da Corte Suprema na matéria da extensão do direito à nomeação aos candidatos do cadastro de reserva quando, devido a fatores excepcionais que alterem o seu posicionamento na classificação, passem a integrar a lista de aprovados para ocupar vaga nos quadros do serviço público, restando configurado o direito subjetivo. 7.

Em conclusão, resta configurada a estrita observância da sentença prolatada pelo Juízo de 1º grau à forma e ao conteúdo da legislação, bem como à jurisprudência das Cortes Superiores e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Por conseguinte, o contexto analisado enseja o improvimento do reexame necessário determinado de ofício, posto que inexistem vícios no decisum.

Precedentes STF, STJ e TJCE. 8.

Remessa necessária conhecida e improvida.

Sentença inalterada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (Remessa Necessária Cível - 0200974-15.2022.8.06.0107, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  01/11/2023, data da publicação:  01/11/2023) - grifei Ocorre que, no caso dos autos, observo que a impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar: 01) sua classificação final, 02) em qual cargo concorreu, 03) a quantidade de vagas previstas no edital para o cargo e, ainda, 04) se a quantidade de desistências de candidatos que ocupavam posições superiores no certame foi suficiente para estender à impetrante o direito à nomeação.

Assim, entendo que a impetrante não logrou êxito em demonstrar que, efetivamente, a mera expectativa de direito, por ter sido aprovado na 530ª colocação, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Além disso, a existência de contratações precárias (temporários e/ou terceirizados) para desempenho das funções do cargo almejado, por si só, não basta para atestar a procedência do direito vindicado, vez que essa circunstância não implica o surgimento de vagas correlatas no quadro funcional permanente do Município de Cascavel, senão vejamos: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA I ¿ ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS - 1º AO 5º.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM 5º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA.

AUSÊNCIA DE OFERTA DE VAGAS PARA O CARGO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E NOMEAÇÃO DE COMISSIONADOS QUE NÃO CONFIGURAM PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

O impetrante se submeteu ao certame regido pelo Edital nº 01/2019, concorrendo ao cargo de Professor da Educação Básica I ¿ Ensino fundamental Anos Iniciais - 1º ao 5º, constando do edital que não foram ofertadas vagas para tal cargo, mas somente cadastro de reserva.

O candidato galgou a 5ª posição classificável no cadastro de reserva. 3. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo dos candidatos, na condição de que seja comprovada a existência de vagas para efetivos suficientes às colocações dos classificados em cadastro de reserva. 4.

O simples fato de haver servidores contratados temporariamente e nomeação de comissionados não implica necessariamente a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a impetrante não demonstrou cabalmente a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração em sua nomeação. 5.

A contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 6.

Apelação conhecida e provida.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para provê-la, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 15 de março de 2023.

RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0050415-27.2021.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/03/2023, data da publicação:  15/03/2023)   ADMINISTRATIVO.     RECURSO     ORDINÁRIO     EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DOS RECORRENTES FORA DO NÚMERO DE VAGAS VEICULADO NO EDITAL.

DIREITO DE NOMEAÇÃO.

MERA  EXPECTATIVA.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. [...] Apesar do amplo acervo probatório trazido por eles, não houve demonstração cabal da preterição do seu direito. 3.

O STJ possui o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5.8.2015). 4.

Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. 5.

Recurso Ordinário não provido. (destaquei) Sobre o tema, a Primeira Seção do STJ, em julgamento datado de 18/06/2019 (Dje 12/08/2019), assentou que "é fato notório que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço".

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

Na hipótese em tela, mutatis mutandis, "apesar da existência de contratos de terceirização, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito do Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via" (destaquei) (AgInt no MS 22.734/DF, Relator o Ministro Francisco Falcão) Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já firmou a orientação de que o candidato precisa provar cabalmente eventual preterição, verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Em julgamento datado de 02/08/2016 (RMS nº 37.704/RO Dje 10/08/2016), a Ministra Regina Helena Costa assentou que "o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares seriam suficientes para alcançar a classificação obtida pela parte Impetrante, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental" (destaquei).

Ocorre que, no caso dos autos, a impetrante sequer obteve êxito em comprovar sua classificação final.

No mais, não demonstrou que houve desistência de candidatos em número suficiente para alcançar sua posição no cadastro de reserva, isto porque, limitou-se a juntar aos autos alguns atos de convocação e resultados de processos seletivos simplificados que, por sua vez, são inservíveis para corroborar suas alegações.

Ou seja, não demonstrou que, de fato, houve preterição imotivada da administração pública, posto que, como dito alhures, a contratação de servidores temporários não caracteriza, por si, preterição na convocação e nomeação de candidatos.

Dessa forma, inexistindo nos autos prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado pela parte impetrante, ou seja, que a mera expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo à nomeação no período de validade do concurso, impõe-se a denegação da segurança.

III-DISPOSITIVO Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada por AURILEIDE ALVES BARBOSA, e com esteio no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO EXTINTO o processo com apreciação do mérito, ante a ausência de direito líquido e certo da espécie.

Sem condenação em custas ou em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

Expedientes necessários.                                                                                   Cascavel (CE), data de assinatura do sistema.   BRUNO LEONARDO BATISTA DE MEDEIROS SANTOS Juiz de Direito