TJCE - 3001582-86.2024.8.06.0167

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Sobral 2ª Vara Cível da Comarca de Sobral Av.

Monsenhor Aloisio Pinto, 1300, Dom Expedito - CEP 62050-255, Fone: (88) 3614-4354, Sobral-CE - E-mail: [email protected] SENTENÇA Processo nº: 3001582-86.2024.8.06.0167 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Contribuição sobre Nota Fiscal de Execução de Serviços] Requerente: CONSORCIO SUMARE Requerido:   

I - RELATÓRIO.   Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de Tutela de Urgência impetrado por Consórcio Sumaré, pessoa jurídica de direito privado, em desfavor do Secretário Municipal de Finanças e do Prefeito de Sobral/CE, autoridades vinculadas ao Município de Sobral/CE, todos devidamente qualificados.   Alega o autor, em breve síntese, que possui o contrato nº 062/2022-SEINFRA com o Município de Sobral/CE, consistindo o seu objeto na execução de obra de construção civil, notadamente a ampliação do sistema de abastecimento de água da Estação de Tratamento do bairro Sumaré.

Aduz que o pagamento pelos serviços prestados ocorre com o envio das Notas Fiscais Eletrônicas ao ente municipal, ocasião em que este vem realizando a retenção de 11% (onze por cento) sobre cada "fatura", sendo a fundamentação utilizada para a retenção a necessidade de assegurar o pagamento da contribuição social previdenciária patronal.   Prossegue discorrendo acerca da ilegalidade da citada retenção, notadamente em virtude do texto legal vigente e dos entendimentos jurisprudenciais acerca da temática, pontuando que os entes públicos não são mais solidariamente responsáveis por assegurar o pagamento da contribuição previdenciária do contratado relativa à sua folha de pagamento, bem como que já consta cláusula expressa no contrato celebrado condicionando o pagamento pelos serviços prestados à demonstração de adimplemento das obrigações previdenciárias, trabalhistas e tributárias (cláusula 6ª, item 6.3), entendendo, assim, que a retenção realizada configura  bis in idem.   Em sede de Tutela de Urgência, requereu que o promovido fosse compelido a se abster de realizar a retenção de 11% (onze por cento) referente a contribuição previdenciária.

No mérito, pugnou pelo julgamento procedente da demanda para confirmar a medida liminar e cessar a cobrança indevida.   Decisão ID 84158217 em que o pedido liminar restou indeferido em virtude da ausência do requisito da probabilidade do direito, ao passo que restou determinada a notificação das autoridades para prestar as informações, bem como a ciência à Procuradoria e a a remessa ao Ministério Público para se manifestar.   Embargos de Declaração ao ID 84571471.   Informações prestadas aos IDs 84978193-84978199, 85148994-85149007 e 85162726-85162729.   Manifestação da parte autora às informações prestadas e com pedido de reconsideração ao ID 87456479.   Decisão (id. 87481303) deferindo a liminar pretendida.   Parecer do Ministério Público do Estado do Ceará (id. 87763786) aduzindo se tratar de ação constitucional envolvendo direito disponível, motivo pelo qual requer o prosseguimento do feito sem a intervenção ministerial.   Vieram-me os autos conclusos.   É o sucinto relatório.

Passo a considerar e a decidir a respeito.   II - FUNDAMENTAÇÃO.   Como realçado na decisão que deferiu a liminar, o cerne da controvérsia consiste em verificar a legalidade da cobrança de 11% (onze por cento) que vem sendo realizada pelo ente público municipal.   Analisando a documentação apresentada tem-se que o contrato firmado entre as partes, de acordo com a Cláusula Segunda - Do Objeto, possui como escopo "A Contratação de Empresa Especializada para Execução da Conclusão da Ampliação do Sistema de Abastecimento de Água da Sede Municipal - Ampliação da ETA Sumaré V", em Regime de Empreitada por Preço Unitário, conforme documento acostado ao ID 83925699.   Por sua vez, em análise das informações prestadas, este juízo vislumbra que a Secretária de Finanças fundamenta a cobrança da referida contribuição previdenciária em virtude de a "Cláusula Décima - Das Subcontratações" prever a possibilidade de realização de sub-empreitada, o que, em tese, afasta o regime de empreitada total, configurando o regime de empreitada parcial, motivo pelo qual a a retenção de 11% (onze por cento) resta aplicável, visto que o ente público seria responsável solidário por tais encargos, nos termos do art. 135, parág. 3º da Instrução Normativa 2.110 de 17/10/2022 da RFB.   Frise-se, pois, que as informações prestadas pela Procuradoria Municipal e pelo Prefeito de Sobral/CE ratificam a fundamentação utilizada pela Chefe da pasta de Finanças, dentre outros fundamentos utilizados.   Nesse viés, mister ressaltar o que dispõe o art. 31 da Lei 8.212/91 e o art. 135, parág. 3º da Instrução Normativa 2.110 de 17/10/2022 da RFB acerca da responsabilidade solidária do ente público referente aos encargos previdenciários, senão vejamos:   Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.    Art. 135.

São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as expressamente designadas por lei como tal. § 1º A solidariedade prevista no caput não comporta benefício de ordem.   § 2º Excluem-se da responsabilidade solidária: I - as contribuições previdenciárias decorrentes de serviços prestados mediante cessão de mão de obra ou empreitada sujeitos à retenção obrigatória de que trata o art. 110; II - as contribuições previdenciárias decorrentes da contratação, qualquer que seja a forma, de serviços, inclusive de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por órgão público da administração direta, por autarquia e por fundação de direito público; e III - as contribuições previdenciárias decorrentes da contratação por órgão público da administração direta, autarquias e fundações da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios na forma da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, observado o disposto no § 3º.   § 3º A administração pública responderá solidariamente pelos encargos previdenciários se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado nas contratações regidas pela Lei nº 14.133, de 2021, de que sejam objeto serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.   Vê-se, portanto, que somente haverá responsabilidade solidária pelo ente público municipal capaz de conferir legitimidade a retenção de 11% (onze por cento) nos casos de regime de cessão de mão de obra, não sendo este o regime de atuação da parte autora, o qual tem se dado na modalidade de empreitada.   Assim sendo, a jurisprudência tem entendido pelo não cabimento da incidência da contribuição previdenciária sobre o valor dos serviços prestados, colacionando-se:   TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.

RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL.

NÃO INCIDÊNCIA.

APELAÇÃO PROVIDA.

I.

Com efeito, já decidiu o STF, em sede de repercussão geral, no sentido da constitucionalidade da retenção de 11% (onze) por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assegurada a restituição de eventuais valores pagos a maior.

II.

Entretanto, no presente caso, a controvérsia reside em saber se o objeto social da impetrante se enquadra ou não no conceito de cessão de mão-de-obra para fins de retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas.

III.

Considera-se cessão de mão-de-obra a atividade que preencha os requisitos constantes no art. 31, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.212/91.

IV.

Neste contexto, para a caracterização da cessão de mão-de-obra, para fins previdenciários, devem estar presentes os seguintes elementos: (I) colocação de mão-de-obra à disposição do contratante (subordinação dos prestadores de serviço ao contratante); (II) execução dos serviços nas dependências do contratante ou de terceiros por ele indicado; (III) prestação de serviços contínuos; e, (IV) serviço arrolado no rol do artigo 219, § 2º, do Decreto nº 3.048/99. V.

Não obstante, no presente caso, observa-se que a parte autora desenvolve suas atividades por meio de empreitada por preço global, e não por cessão de mão-de-obra, razão pela qual se enquadra na hipótese do artigo 30, inciso VI, da Lei nº 8.212/91.

VI.

Assim sendo, não cabe a incidência da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou faturas haja vista que a atuação da autora não se dá por cessão de mão-de-obra, mas através de empreitada por preço global.

VII.

Apelação a que se dá provimento. (TRF-3 - ApCiv: 50025427920214036100 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 27/10/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 03/11/2022)   Desta feita, patente se encontra configurado o direito líquido e certo em razão das Notas Fiscais que acompanharam a petição inicial, sobre as quais, nos termos explicitados ao ID 87456479, incidem o percentual de 11% (onze por cento) tão somente sobre o valor dos serviços prestados, havendo confirmação pelas autoridades coatoras acerca da realização de tal retenção.  

III - DISPOSITIVO.   Diante do exposto, com esteio nos argumentos fático-jurídicos acima delineados, ratifico a liminar deferida e resolvo o mérito da lide, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil combinado com o art. 13 da Lei n.º 12.016/2009, para conceder o direito e líquido e certo da Impetrante para determinar que o Município de Sobral/CE se abstenha de realizar descontos referentes à contribuição previdenciária no que atine aos pagamentos pelos serviços oriundos do contrato nº 62/2022, processo nº P193721/2022, mantido com a impetrante Consórcio Sumaré.   Sem custas.   Sem honorários, conforme art. 25 da Lei n° 12.016/2009, e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei n.º 12.016/2009).   Sobrevindo recurso de apelação contra esta sentença, intime-se a parte adversa para, em 15 (quinze) dias, apresentar contrarrazões.

Após, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.   Transitada em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se com as cautelas de estilo.   Sobral/CE, data da assinatura eletrônica.   Érick José Pinheiro Pimenta Juiz de Direito