TJCE - 0050935-66.2021.8.06.0163

                                                                                                                                                                      ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA GABINETE 2 DA QUINTA TURMA RECURSAL     PROCESSO N°. 0050935-66.2021.8.06.0163 RECURSO INOMINADO REQUERENTE: MARIA DAS GRACAS DE ARAUJO REQUERIDO(A): ITAU UNIBANCO S.A.

JUIZ RELATOR: MARCELO WOLNEY A P DE MATOS   E M E N T A RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATAÇÃO POR ANALFABETO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS LANÇADOS NA PEÇA INICIAL.

RECURSO DA PARTE AUTORA.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

INSTRUMENTO PARTICULAR QUE OBEDECE ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.

PRECEDENTE FIRMADO PELO TJCE EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

PRESENÇA DA DIGITAL DO ANALFABETO CONTRATANTE, BEM COMO DAQUELE QUE ASSINA A ROGO E DAS TESTEMUNHAS.

REGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO.

VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO.

CRÉDITO DO VALOR DO MÚTUO DEMONSTRADO.

RAZÕES RECURSAIS MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES.

APLICAÇÃO DO PRECEITO CONSTANTE DO ENUNCIADO 102 DO FONAJE.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A R E L A T Ó R I O 01.

Dispensado o relatório, nos termos dos arts. 38 e 46 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE. 02.

MARIA DAS GRAÇAS DE ARAÚJO ingressou com AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS em face do ITAÚ UNIBANCO S.A., arguindo em sua peça inicial, que teve descontos indevidos em seu benefício previdenciário, devido a contrato de empréstimo consignado de nº 593909146, no valor total de R$ 1.274,09, com 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 35,70, o qual alega não ter contratado. 03.

A peça inicial veio instruída com o extrato de consignados emitido pelo INSS (id 3939565), no qual se vê a presença do contrato em discussão, bem como documentos pessoais da parte autora com indicação de não ser alfabetizada (analfabeta) (id 3939563). 04.

Por tais razões, ingressou com a presente ação requerendo a declaração de nulidade do negócio jurídico supracitado, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em seu benefício e a condenação da instituição financeira promovida ao pagamento de indenização por danos morais. 05.

Em sede de contestação (id 3939586), a instituição financeira argui, preliminarmente, a regularização do polo passivo; a ausência de interesse processual, haja vista a falta de requerimento administrativo.

No que se refere a preliminar de conexão, aduz que a autora ajuizou outra demanda, sob o nº 0051008-38.2021.8.06.0163, com causa de pedir semelhante à desta ação. 06.

No tocante ao mérito, trazendo aos autos o contrato em discussão (id 3939644) alegou que o contrato de empréstimo foi realizado na forma devida, pois a parte autora assinou com sua digital a avença, que possui assinatura a rogo, bem como assinatura de duas testemunhas e se beneficiou do valor do empréstimo, estando os descontos em exercício regular de direito. 07.

Sentença de primeiro grau (id 3939648) julgou improcedente os pedidos formulados pela recorrente, sob fundamento do contrato estar presente nos autos, sendo ele devidamente formalizado, não havendo que se falar em irregularidades nos descontos em seu benefício previdenciário. 08.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (id 3939654), pugnando pela reforma da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos formulados em peça inicial, ratificando a irregularidade da contratação e a condenação da instituição financeira ao pagamento de danos morais indenizáveis. 09.

Contrarrazões em id 3939658, a instituição financeira pugna pela manutenção da decisão proferida pelo juízo a quo, tendo em vista a regularidade da contratação. 10.

Defiro os benefícios da justiça gratuita em favor da recorrente, nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil, pois não vislumbro, nos autos, indícios que me levem a suspeitar da inveracidade da sua declaração de hipossuficiência. 11.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (gratuidade) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado. 12.

Inicialmente anoto que dou o efeito apenas devolutivo ao recurso, por expressa disposição legal, nos moldes do art. 43, da Lei nº 9.099/95, bem como por ausência de situação possível de causar dano irreparável para a parte. 13.

Entendo que apesar dos respeitáveis argumentos levantados aos autos pela parte recorrente, o presente recurso inominado não merece prosperar, devendo ser mantida a sentença atacada. 14.

Anote-se de início, que a matéria posta em análise, se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, impondo-se a inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. 15.

Registre-se que consagra o CDC, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, de acordo com o expresso no art. 14, caput, ou seja, "responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços". 16.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo e de responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade. 17.

Evidenciado o direito da parte autora, cabe a parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC. 18.

Assim, cabe ao autor trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC). 19.

A questão posta pela parte promovente não reside na legalidade da contratação de empréstimo por analfabeto, por ter sido adotado instrumento particular e não ter se exigido escritura pública, mas sim, ao fato de que alega que não firmou contrato com a instituição financeira ré. 20.

Em assim sendo, no caso aqui tratado resta claro que não se discute se a contratação do empréstimo consignado é válida, ou não, em razão da adoção de instrumento particular ou público, mas, em verdade, se busca saber se a suplicante efetivou a contratação do instrumento negocial mencionado na peça inicial. 21.

O caso em tela enquadra-se na tese firmada nos autos de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), recentemente julgado pelo TJCE (Processo nº 0630366-67.2019.8.06.0000), nos seguintes termos: É CONSIDERADO LEGAL O INSTRUMENTO PARTICULAR ASSINADO A ROGO E SUBSCRITO POR DUAS TESTEMUNHAS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS ENTRE PESSOAS ANALFABETAS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, NOS DITAMES DO ART. 595 DO CC, NÃO SENDO NECESSÁRIO INSTRUMENTO PÚBLICO PARA A VALIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ANALFABETO NEM PROCURAÇÃO PÚBLICA DAQUELE QUE ASSINA A SEU ROGO, CABENDO AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 595 DO CÓDIGO CIVIL. 22.

A existência do incidente faz com que todos os processos que tratem sobre tais casos na área de abrangência do estado do Ceará fiquem suspensos, nos termos do art. 313, IV c/c art. 982, I, ambos do Código de Processo Civil - CPC. 23.

Contudo, faz-se necessário consignar aqui o distinguishing, deixando de suspender esta ação, eis que, conforme será analisado de forma mais aprofundada a seguir, a instituição financeira juntou aos autos o contrato de empréstimo consignado. 24.

O analfabeto não se encontra elencado no Código Civil como incapaz, portanto, perfeitamente possível firmar negócios bancários como no caso em concreto, através do instrumento contratual, formalizado nos termos do normativo civil acima. 25.

A assinatura a rogo não consiste em mera aposição de digital, pois, apesar de ser ato corriqueiro para fazer prova da efetiva presença do contratante não alfabetizado no momento da concretização do negócio jurídico, é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento de suas cláusulas e o consentimento dos termos escritos a que se vincularam as partes. 26.

O ato a ser praticado por terceiro de confiança do analfabeto deve, nessa hipótese, ser testemunhado por outras duas pessoas que, nessa condição, declaram que o contratante tomou conhecimento de todo o conteúdo do documento e a ele anuiu de forma livre e consciente. 27.

A parte promovente em sua peça inicial demonstrou o fato constitutivo do seu direito, mais precisamente que há o lançamento do contrato nº 593909146 em seu extrato de empréstimos consignados, o qual ela aponta como fraudulento, pois não reconhece tal contratação, cabendo a parte contrária demonstrar ser regular o contrato discutido nos autos, sendo um dos ônus de prova da instituição financeira a apresentação do contrato e do comprovante do crédito do valor mutuado em favor do consumidor. 28.

Na espécie, o contrato anexado (id 3939644) cumpre os requisitos previstos no art. 595 do Código Civil, o qual apresenta a seguinte redação: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. 29.

Cumpre-me consignar, nessa perspectiva, que a anulação de tal modalidade de negócio jurídico demanda a demonstração de vício de consentimento.

O fato de a parte autora ser analfabeta, por si só, não macula o contrato de empréstimo consignado, se firmado com observância das exigências previstas no art. 595 do Código Civil. 30.

No caso em apreço, a instituição financeira precisa demonstrar a validade da contratação por meio da apresentação de cópia do instrumento contratual, constando a digital da parte autora, assinatura a rogo e de duas testemunhas, aquela devidamente qualificada, bem como dos seus respectivos documentos pessoais. 31.

Por último, exige-se a apresentação do comprovante de disponibilização do montante contratado em favor da parte promovente. 32.

O instrumento contratual juntado pela instituição financeira promovida possui preenchimento regular, com informações devidamente preenchidas em todos os seus campos importantes, como os dados completos da cliente e da proposta, fatos que são capazes de infirmar em uma análise inicial a regularidade do negócio jurídico supostamente entabulado entre as partes. 33.

No caso do instrumento contratual trazido aos autos pela instituição financeira, verifica-se que há a aposição de digital indicada como sendo da contratante. 34.

A assinatura a rogo é a assinatura lançada em documento por outra pessoa a pedido e em nome de quem não pode escrever, por defeito ou deficiência física, ou não o sabe, por ser analfabeto.

Deve ser, portanto, a assinatura de um terceiro de confiança do aposentado a qual é conferida por duas testemunhas que subscreverão o contrato. 35.

Em subsequente análise do instrumento contratual apresentado no processo, vê-se que há o devido lançamento da assinatura a rogo, pois há a assinatura daquele que assina o ato a rogo do analfabeto, com sua qualificação e juntada de documentos. 36.

As citadas formalidades, as quais objetivam a proteção dos hipossuficientes, foram observadas no presente instrumento contratual. 37.

No caso do instrumento contratual trazido aos autos pela instituição financeira, presente ainda a assinatura de duas testemunhas que acompanharam a formalização do instrumento contratual, exigência para dar validade a regularidade da contratação por analfabeto. 38.

Segundo a doutrina consolidada, o contrato de mútuo exige, para a sua a concretização, a tradição, sendo, por essa razão, classificado como real: Trata-se de contrato real, tal qual o comodato, porque somente estará aperfeiçoado o mútuo com a efetiva entrega da propriedade da coisa mutuada, sendo o acordo de vontade insuficiente para a formação contratual.

Enquanto a coisa não for transferida para o domínio do mutuário, o contrato é juridicamente inexistente. (FARIAS, Cristiano Chaves, Curso de Direito Civil, volume 4, Ed.

Juspodivm, 2012, p.773) 39.

Em passando a análise se houve o crédito do valor mutuado, registro que uma contratação fraudulenta, ainda que o valor contratado seja depositado na conta do aposentado, leva o consumidor a pagar juros e encargos por um numerário que não precisava e nem desejou fazer uso, o que lhe causa enorme prejuízo. 40.

Existem fraudes cometidas por uso de documentos e assinaturas falsas com valores indo para conta do terceiro fraudador, em prejuízo do titular da conta, mas também temos fraudes em que há o uso de documentos e assinaturas falsas com valores indo para conta do titular enganado. 41.

Nesse caso, o empréstimo por si só causa prejuízo ao consumidor, pois lhe faz pagar encargos financeiros e reduz sua margem consignável para a obtenção de empréstimos que realmente tenha eventual necessidade. 42.

Na presente demanda, os documentos apresentados pela instituição financeira, bem como pela própria recorrente demonstram que esta recebeu o crédito relativo ao mútuo pactuado entre as partes. 43.

Na presente situação, temos prova que a titular do benefício recebeu o valor negociado, pois presente no id 3939566, documento que demonstra a efetivação de TED em favor da parte autora, não sendo tal prova refutada em sede de réplica. 44.

Observa-se pois, através das provas carreadas aos autos, que a requerente efetivamente celebrou o discutido contrato com a demandada, no qual requereu empréstimo pessoal consignado em benefício previdenciário. 45.

Desta forma, ausente a comprovação da falha na prestação do serviço pela instituição financeira ré, impõe-se que se afaste a responsabilidade civil do banco. 46.

Nesta esteira, a sentença, ora debatida, que julgou improcedentes os pedidos autorais deve ser mantida. 47.

Assim em sendo o recurso manifestamente improcedente, fica facultado ao relator dele não conhecer, ante redação expressa do Enunciado/FONAJE 102 e subsidiariamente art. 932 e seguintes do CPC.

ENUNCIADO 102 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (Alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA) Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida 48.

Ante o exposto, estando o recurso fundado em tese contrária ao entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça em IRDR e tendo em conta a procedência da irresignação recursal, pois a 5ª Turma Recursal já pacificou o entendimento exposto na presente decisão, com estas mesmas balizas, CONHEÇO do recurso inominado, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, o que faço monocraticamente, mantendo a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, estando a presente decisão monocrática dentro das atribuições do relator, conforme entendimento do Enunciado 102 do FONAJE. 49.

Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento das custas legais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, a teor do disposto no artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

No entanto, tais obrigações ficarão suspensas em virtude da recorrente ser beneficiária da gratuidade judicial, na forma do artigo 98, §3º, CPC.

Fortaleza, data registrada no sistema.

MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator