TJCE - 0003272-43.2018.8.06.0029

EMENTA  RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO MORAL E MATERIAL.

CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS LANÇADOS NA PEÇA INICIAL.

RECURSO DA PARTE AUTORA.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS.

CONTRATAÇÃO COM ANALFABETO.

NÃO APRESENTAÇÃO DE INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE OBEDECE ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.

PRECEDENTE FIRMADO PELO TJCE EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO.

NEGÓCIO JURÍDICO FRAUDULENTO.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DE FORMA SIMPLES.

DESCONTOS ANTERIORES A MARÇO DE 2021.  DANO MORAL CONFIGURADO.

APLICAÇÃO DO PRECEITO CONSTANTE DO ENUNCIADO 103 DO FONAJE.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.    D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A    R E L A T Ó R I O      01. ANTONIO NAZARIO DA SILVA ingressou com AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO MORAL E MATERIAL em face do BANCO BRADESCO S.A., arguindo em sua peça inicial, que teve descontos indevidos em seu benefício previdenciário referente a contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável de nº 201803530230135662000, com um limite no valor de R$ 1.144,00 com margem reservada de R$ 47,70, o qual alega não ter contratado.    02.

A peça inicial veio instruída com o extrato de consignados emitido pelo INSS (id 3057661), no qual se observa o contrato referido, e com documentos pessoais do autor com indicação de não ser alfabetizado (analfabeto) (id 3057659).    03.

Por tais razões, ingressou com a presente ação requerendo a declaração de inexistência do negócio jurídico supracitado, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em seu benefício e a condenação da instituição financeira promovida ao pagamento de indenização por danos morais.    04.

Em sede de contestação (id 3057691), a instituição financeira argui, preliminarmente, a ausência de interesse de agir ante a inexistência de reclamação na via administrativa.    05.

No tocante ao mérito, alegou que o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável foi devidamente solicitado parte autora, estando os descontos em exercício regular de direito.

Destaca-se que o banco não anexou o contrato específico questionado aos autos.     06.

Sentença de primeiro grau (id 3057703) julgou parcialmente procedente os pedidos formulados pelo autor, reconhecendo a irregularidade da contratação e o julgando devida a indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), porém julgou improcedente o pedido de indenização por danos materiais por ausência de prova quanto aos descontos alegados.     07.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (id 3057706), pugnando pela reforma da sentença para determinar também a condenação à restituição do indébito de forma dobrada.     08.

Contrarrazões não apresentadas.    09.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (preparo) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.    10.

Anote-se de início, que a matéria posta em análise, se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, situação reconhecida na sentença atacada, impondo-se a inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.    11.

Registre-se que consagra o CDC, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, de acordo com o expresso no art. 14, caput, ou seja, "responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços".    12.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo e de responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.    13.

Evidenciado o direito da parte autora, cabe a parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC.    14.

Assim, cabe ao autor trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC).    15.

O cerne da controvérsia envolve a definição da regularidade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável pelo autor para com a instituição financeira promovida.    16.

O caso em tela enquadra-se na tese firmada nos autos de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), recentemente julgado pelo TJCE (Processo nº 0630366-67.2019.8.06.0000), nos seguintes termos:    É CONSIDERADO LEGAL O INSTRUMENTO PARTICULAR ASSINADO A ROGO E SUBSCRITO POR DUAS TESTEMUNHAS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS ENTRE PESSOAS ANALFABETAS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, NOS DITAMES DO ART. 595 DO CC, NÃO SENDO NECESSÁRIO INSTRUMENTO PÚBLICO PARA A VALIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ANALFABETO NEM PROCURAÇÃO PÚBLICA DAQUELE QUE ASSINA A SEU ROGO, CABENDO AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 595 DO CÓDIGO CIVIL.    17.

A existência do incidente faz com que todos os processos que tratem sobre tais casos na área de abrangência do estado do Ceará fiquem suspensos, nos termos do art. 313, IV c/c art. 982, I, ambos do Código de Processo Civil - CPC.    18.

Contudo, faz-se necessário consignar aqui o distinguishing, deixando de suspender esta ação, eis que, conforme será analisado de forma mais aprofundada a seguir, a instituição financeira não juntou aos autos o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável referente ao caso impugnado nos autos deste processo.     19.

Por tais razões, deixo de suspender a presente demanda e passo a analisar o recurso, o qual merece apenas parcial provimento, conforme se verificará adiante.     20.

O analfabeto não se encontra elencado no Código Civil como incapaz, portanto, perfeitamente possível firmar negócios bancários como no caso em concreto, através do instrumento contratual, formalizado nos termos do normativo civil acima.   21.

A assinatura a rogo não consiste em mera aposição de digital, pois, apesar de ser ato corriqueiro para fazer prova da efetiva presença do contratante não alfabetizado no momento da concretização do negócio jurídico, é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento de suas cláusulas e o consentimento dos termos escritos a que se vincularam as partes.   22.

O ato a ser praticado por terceiro de confiança do analfabeto deve, nessa hipótese, ser testemunhado por outras duas pessoas que, nessa condição, declaram que o contratante tomou conhecimento de todo o conteúdo do documento e a ele anuiu de forma livre e consciente.    23.

A parte promovente, em sua peça inicial, demonstrou o fato constitutivo do seu direito, mais precisamente que há o lançamento do contrato nº 201803530230135662000 em seu extrato de empréstimos consignados, o qual ela aponta como fraudulento, pois não reconhece tal contratação, cabendo a parte contrária demonstrar ser regular o contrato discutido nos autos, sendo um dos ônus de prova da instituição financeira a apresentação do contrato e do comprovante do crédito do valor mutuado em favor do consumidor.    24.

No presente caso, há fácil solução, pois a instituição financeira deixou de apresentar o devido instrumento contratual originador dos descontos, o que mostra claramente a origem fraudulenta do contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável discutido.     25.

No caso em tela, estamos diante de uma relação consumerista, onde o ônus da prova é invertido, cabendo ao banco provar a existência de relação jurídica contratual com a parte autora.    26.

Entretanto, deixando transcorrer o prazo sem apresentar provas da existência de contrato celebrado entre as partes, o recorrente permite concluir pela veracidade dos fatos alegados pelo recorrido na peça vestibular.     27.

O que se observa, portanto, é que, diante da inversão do ônus da prova, o promovido não se desincumbiu em provar a existência de relação jurídica com a parte autora.    28.

Ademais, o contrato a ser anexado pela instituição financeira deve cumprir os requisitos previstos no art. 595 do Código Civil, o qual apresenta a seguinte redação:    Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.    29.

Cumpre-me consignar, nessa perspectiva, que a anulação de tal modalidade de negócio jurídico demanda a demonstração de vício de consentimento.

O fato de a parte autora ser analfabeta, por si só, não macula o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável, se firmado com observância das exigências previstas no art. 595 do Código Civil.    30.

No caso em apreço, a instituição financeira precisaria demonstrar a validade da contratação por meio da apresentação de cópia do instrumento contratual, constando a digital da parte autora, assinatura a rogo e de duas testemunhas, aquela devidamente qualificada, bem como dos seus respectivos documentos pessoais.    31.

Por último, exige-se a apresentação do comprovante de disponibilização do montante contratado em favor da parte promovente.    32.

Quanto ao crédito do valor do cartão de crédito com reserva de margem consignável, a instituição financeira não conseguiu demonstrar fato impeditivo do direito autoral, pois não trouxe aos autos provas que atestem que houve a transferência do valor pactuado em favor da parte autora.    33.

No presente caso, impõe-se a apresentação de um instrumento que demonstre a efetiva compensação da transação, nele constando o número da ficha de compensação e o número de controle SPB, o que não veio aos autos.     34.

Portanto, não há qualquer prova hábil a demonstrar que a titular do benefício de fato recebeu o valor negociado no contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável.

Poderia o réu, para se desincumbir satisfatoriamente do seu ônus probatório, juntar cópias válidas da transferência bancária ou depósito do valor mutuado, mas assim não o fez.    35.

Segundo a doutrina consolidada, o contrato de mútuo exige, para a sua a concretização, a tradição, sendo, por essa razão, classificado como real:    Trata-se de contrato real, tal qual o comodato, porque somente estará aperfeiçoado o mútuo com a efetiva entrega da propriedade da coisa mutuada, sendo o acordo de vontade insuficiente para a formação contratual.

Enquanto a coisa não for transferida para o domínio do mutuário, o contrato é juridicamente inexistente. (FARIAS, Cristiano Chaves, Curso de Direito Civil, volume 4, Ed.

Juspodivm, 2012, p.773)    36.

Vejamos alguns Julgados sobre a matéria, com destaques inovados:    Agravo de instrumento.

Seis contratos bancários de crédito consignado arguidos fraudulentos.

Alegação de uso inadvertido do dinheiro que não colmata a pretensão neste contexto.

Exigência de depósito dos valores mutuados.

Art. 300, § 1º, do CPC.

Decisão mantida.

Recurso improvido. (TJSP - AI: 22497424420218260000 SP 2249742-44.2021.8.26.0000, Relator: Luís Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 16/11/2021, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/11/2021)    APELAÇÃO CÍVEL 1.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATO ASSINADO.

AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DA DISPONIBILIZAÇÃO DO CRÉDITO.

IRREGULARIDADE DOS DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

COMPENSAÇÃO DE VALORES.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO A SER COMPENSADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL 2.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DEVOLUÇÃO SIMPLES.

MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA NO CASO CONCRETO.

DANO MORAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

MERO ABORRECIMENTO.

PRECEDENTES.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo o contrato, mas não provada a prestação devida com o depósito do valor mutuado, não pode o Banco exigir a contraprestação, daí porque a situação difere daquelas em que não há contrato e traduz ilícito simples, sem presença de culpa grave, dolo ou má-fé suficientes a impor devolução em dobro. (TJPR - 13ª Câmara Cível - 0005644-17.2021.8.16.0017 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR FÁBIO ANDRÉ SANTOS MUNIZ - J. 30.09.2022). (TJPR - APL: 00056441720218160017 Maringá 0005644-17.2021.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Fábio André Santos Muniz, Data de Julgamento: 30/09/2022, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/09/2022)    E M E N T A - RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - MÉRITO - CONSUMIDOR - CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO - AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DO VALOR PACTUADO - DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL MINORADO PARA ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - INSURGÊNCIA QUANTO ÀS ASTREINTES - VALOR E LIMITAÇÃO FIXADOS DE FORMA PROPORCIONAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJMS - Obrigação de Fazer: 08039243920208120110 Campo Grande, Relator: Juiz Vitor Luís de Oliveira Guibo, Data de Julgamento: 16/12/2020, 1ª Turma Recursal Mista, Data de Publicação: 17/12/2020)    37.

A ausência do devido contrato e do comprovante da disponibilização à autora do valor do cartão de crédito com reserva de margem consignável leva a concluir pela natureza fraudulenta do contrato de seguro e do cartão de crédito com reserva de margem consignável.    38.

Concluindo-se pela irregular contratação, ficam comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, e com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais e morais sofridos pelo consumidor.    39.

A súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados por estelionatários ao consumidor, senão vejamos:    Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.    40.

Desta forma, a comprovação da falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, impõe o reconhecimento da responsabilidade civil do banco recorrente, de forma objetiva, pelos danos materiais e morais sofridos pelo recorrido.    41.

A ausência de contrato válido traz como consequências a procedência da ação e o reconhecimento da má-fé da instituição financeira ré ante a falta de comprovante da relação jurídica entre as partes que provocou a inclusão do cartão de crédito com reserva de margem consignável e dos descontos em benefício de caráter eminentemente alimentar.    42.

A negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada, de modo que, com base no entendimento assentado no STJ, a devolução dos valores indevidamente descontados deve se dar em dobro.    43.

No tocante à restituição em dobro, havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.    44.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS).    45.

Assim, tem-se que a instituição financeira deve promover a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.    46.

Como no presente caso, os descontos por força do contrato em discussão se deram anteriormente a 30 de março de 2021, não se encontrando mais ativo o contrato, a restituição deve-se operar de forma simples.

Registre-se que a apuração do quantum será realizada em fase de cumprimento de sentença mediante cálculos aritméticos que, nos termos do art. 509, §2º do CPC, não constituem liquidação de sentença, procedimento incompatível com microssistema dos juizados especiais.     47.

Como a condenação por danos morais não foi objeto de recurso, deixa-se de fazer a análise no tocante a esse aspecto, mantendo-se tudo da forma como foi decidido em sentença.     48.

Sem compensação de valores, posto não ter ficado comprovado regular relação bilateral entre as partes com transferência de crédito.    49.

Com estas balizas, existe ambiente fático processual apto a modificar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença de mérito ora combatida, consoante orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal.    50.

Saliente-se que, nos casos desse jaez, está dentro das atribuições do relator dar provimento ao recurso inominado por decisão monocrática, conforme entendimento do Enunciado 103 do FONAJE, com a seguinte redação:  ENUNCIADO 103 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias (alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)     51.

Aplica-se ainda, por empréstimo, a regra prevista no art. 932, V, "a", parte final do CPC:   Art. 932.

Incumbe ao relator:   (…)  V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:  a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal.    52.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso inominado, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, o que faço monocraticamente, reformando parcialmente a sentença atacada, para: a) DETERMINAR ao banco recorrente a restituição do indébito, de forma simples, de todos os valores descontados indevidamente do benefício da recorrida, atualizados com correção monetária pelo INPC e juros de mora no percentual de 1% ao mês, a contar da data do efetivo prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ).

No mais, mantenho os demais termos da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, estando a presente decisão monocrática dentro das atribuições do relator, conforme entendimento do Enunciado 103 do FONAJE.    53.

Sem custas processuais e honorários advocatícios.  Fortaleza, data registrada no sistema.    MARCELO WOLNEY A P DE MATOS  Juiz de Direito - Relator