TJCE - 0111861-53.2017.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3108-2053 Processo: 0111861-53.2017.8.06.0001  Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)  Assunto: [Exclusão - ICMS]  Parte Autora: SINART - SOCIEDADE NACIONAL DE APOIO RODOVIARIO E TURISTICO LTDA  Parte Ré: ESTADO DO CEARA  Valor da Causa: R$1,000.00  Processo Dependente: [] DESPACHO Reporto-me ao recurso de apelação de id 89832628.

Intime-se a parte apelada (DJe) para, querendo, ofertar as contrarrazões recursais, assim o fazendo no prazo legal.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação da parte apelada, subam os autos ao egrégio Tribunal de Justiça, a quem competirá, por meio de um dos seus órgãos fracionários integrantes da Seção de Direito Público, emitir o juízo de admissibilidade da apelação e dar o seu regular processamento nos termos da lei.

Fortaleza 2024-07-24 Ana Cleyde Viana de Souza Juíza de Direito titular da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3492 8035     Processo: 0111861-53.2017.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Exclusão - ICMS] Parte Autora: SINART - SOCIEDADE NACIONAL DE APOIO RODOVIARIO E TURISTICO LTDA Parte Ré: ESTADO DO CEARA Valor da Causa: R$1,000.00 Processo Dependente: []     SENTENÇA   

Vistos.,  Trata-se o presente feito de Ação pelo Rito Comum c/c Tutela Provisória ajuizada por Sinart Sociedade Nacional de Apoio Rodoviário e Turístico LTDA e OUTRAS em face do Estado do Ceará, ambos devidamente qualificados e representados.  Defendem as autoras, na qualidade de contribuintes do ICMS sobre a energia elétrica, que o estado promovido está exigindo o imposto ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente permitida.

Argumentam que o referido tributo está sendo cobrado, além do valor da operação de energia elétrica (mercadoria), também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD), provenientes das redes básicas de transmissão.  Ademais, afirmam que o estado promovido aplica a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) sobre as operações com energia elétrica, situação que não se coaduna com a seletividade tributária prevista no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal de 1988.

Isso porque a alíquota aplicada é a mesma para bebidas alcoólicas, armas e munições, fumo e cigarro, tudo conforme art. 44 da Lei Estadual nº 12.670/1995.  Diante disso, postulam, em sede de tutela de urgência e como pedido final, que: 1) o Promovido que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD); 2) que seja declarada a inconstitucionalidade da alíquota de 25% prevista no art.44, inciso I, alínea "a" da Lei Estadual 12.670/96; e 3) que seja restituída/compensada as quantias recolhidas nos últimos 5(cinco) anos.  Inicial e documentos nos ID's 38548716 e seguintes.  Despacho de ID 38548707, recebendo à inicial, postergando a análise do pedido de tutela para após a formação do contraditório, esclarecendo a não designação da audiência de conciliação e determinando a citação do réu.  Contestação no ID 38548712, levantando a preliminar de ilegitimidade ativa e de impugnação ao valor da causa.

No mérito, defende a legalidade e constitucionalidade da cobrança.

Pede, ao fim, a extinção do feito sem resolução do mérito e, pela eventualidade, a improcedência da causa.  Despacho de ID 38548714, determinando a intimação das autoras para réplica.  Réplica autoral no ID 38548703, rebatendo as preliminares levantadas e reiterando em suma os argumentos da exordial.  Decisão de ID 38548704, determinando a suspensão da causa.  É o relatório.

Decido.  Antes de enfrentar o mérito da causa, passo a analisar as duas preliminares levantadas pelo réu na peça de defesa de ID38548712.  Quanto à preliminar de ilegitimidade ativa, argumenta o ente estadual que a empresa autoral é carecedora da ação, porque repassa o valor da tarifa da energia elétrica que utiliza como insumo e do ICMS incidente para os seus clientes.

Assim, argumenta que cabe à autora demonstrar que suportou integralmente o ônus do tributo, deixando, desta forma, de repassar o custo da exação ao consumidor final nos termos do art.166 do CTN.   Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou o Tema Repetitivo n.º537, precedente vinculante o qual assim dispõe:      Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.   (Tema Repetitivo 537 STJ)      Analisando o voto vencedor proferido pelo Ministro Cesar Asfor Rocha no processo paradigma (Resp n.º1.299.303/SC), extrai-se que a Corte Cidadã enfrentou a questão da legitimidade das empresas fornecedoras de produtos para o pedido de ressarcimento.

Nesse sentido, leiamos:      Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece.

Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade - já reconhecida neste Tribunal Superior - da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público.

Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.   [...]   Situação diversa é a da fabricação e do comércio de bebidas, objeto do REsp 903.394/AL (repetitivo), não aplicável ao caso em debate.

Se o fabricante simplesmente repassar ao preço do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas poderão cair.

Em virtude da concorrência no setor privado - o que dificilmente ocorre no fornecimento de energia elétrica -, o distribuidor (adquirente da bebida) poderá buscar outro fabricante, com produtos inferiores ou importados, com preços menores.

Para compensar o ICMS pago a mais e a fim de não reduzir as vendas, terá o fabricante que reduzir custos e lucros, ao menos até que volte a dominar o mercado.

Sem dúvida, portanto, nessa situação, há conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de ações na Justiça por parte deste.

Quanto ao usuário de energia elétrica, ou paga a tarifa com o ICMS eventualmente ilegal ou ficará sem o serviço, o que implica em desligar lâmpadas, geladeiras, televisores, equipamentos indispensáveis à saúde de enfermos, equipamentos industriais, etc., ou lançar mão de outras fontes de energia, excessivamente caras e não produtivas.   (Grifos nosso)      Considerando que consta no ID38548720 a cópia da fatura de energia elétrica comprovando ser a empresa autoral consumidora do serviço e que a legitimidade da empresa fabricante foi fixada no Tema Repetitivo n.º537 do STJ, INDEFIRO a preliminar levantada pelo réu.   Quanto à preliminar de impugnação ao valor da causa, defende o ente estadual que o valor atribuído à causa de R$1.000,00 (um mil reais) não condiz com o proveito econômico postulado nesta ação, argumenta que é ônus do autor comprovar os valores postulados, pedindo, ao final, a extinção do feito sem resolução do mérito.  Consoante dispõe a jurisprudência do STJ sobre a matéria, "Admite-se que o valor da causa seja fixado por estimativa, quando não for possível a determinação exata da expressão econômica da demanda, estando sujeito a posterior adequação ao valor apurado na sentença ou no procedimento de liquidação" (STJ; AgInt-REsp 1.698.699; Proc. 2017/0143687-2; PR; Terceira Turma; Rel.

Min.

Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 06/02/2018; DJE 23/02/2018; Pág. 1681).   No caso em exame, percebe-se que os supostos descontos indevidos poderão ser identificados após o trânsito em julgado da sentença condenatória, momento em que os valores serão apurados.

Assim, indefiro a preliminar levantada, ressaltando que a legislação processual autoriza posterior adequação.  Superadas as preliminares, passo ao mérito da causa.  Cinge o feito em aferir se a empresa autoral possui o direito subjetivo de: 1) postular a exclusão das tarifas de TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, bem como; de 2) postular a redução da alíquota do referido tributo pelo princípio da seletividade.  Quanto ao primeiro pedido, saliento, inicialmente, que a demanda teve suspensa a sua tramitação em razão da afetação do Tema nº 986 ("Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD na base de cálculo do ICMS") ao rito dos Recursos Repetitivos junto ao Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 257-C do Regimento Interno daquela Corte de Justiça.   Ocorre que, em março do corrente ano, a referida Corte Cidadã fixou a tese a ser aplicada aos casos semelhantes, assim dispondo:   Tema 986 STJ - "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."      Assim, considerando que o julgamento foi realizado no sistema dos repetitivos, a tese transcrita deve ser aplicada ao caso em decorrência da força vinculante do precedente nos termos do inciso III do art.927 do Código de Processo Civil, notadamente por inexistir "distinguishing" ou mesmo "overruling" capaz de afastar a sua incidência.   Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu por modular os efeitos, nos seguintes termos:     O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte:  1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.  2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.  3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.  Processos destacados de ofício pelo relator.  (Afetação na sessão eletrônica iniciada em 22/11/2017 e finalizada em 28/11/2017 (Primeira Seção).

Vide Controvérsia n. 24/STJ).     Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 - data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma do STJ no REsp 1.163.020, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.   A modulação dos efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.   No caso em apreço, registre-se que a tutela de urgência requerida pelas empresas autoral não foi deferida, inexistindo informação sobre modificação recursal.

Assim, considerando o precedente e a modulação de efeitos, resta julgar improcedente a demanda pleiteada na exordial, aplicando-se a hipótese legal da "improcedência liminar do pedido" previsto no art.332, II do Código de Processo Civil.  Quanto ao segundo pedido, registre-se que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria, sob o viés constitucional, em relação a incidência do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, no Tema 745 de Repercussão Geral, cujo teor abaixo transcrevo:     Tema 745 STF  Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.     Após a definição do tema de repercussão geral, o colegiado modulou os efeitos, "estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)", conforme se observa no inteiro teor do julgamento do processo paradigma (RE 714139).  Referida modulação pretendeu prestigiar aqueles que já haviam ingressado com ação até a data mencionada.

De outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após o início do julgamento do mérito, pretendendo combater eventual "corrida ao Poder Judiciário".   Dessa forma, considerando que as empresas autorais protocolaram esta ação no dia 17/02/2017, se aplica a modulação dos efeitos da tese firmada pelo STF no Tema n. 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS pela alíquota geral, bem assim reconhecido o direito à restituição da quantia indevidamente paga, respeitada a prescrição quinquenal.  Ante o exposto e em harmonia com a jurisprudência colacionada, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, nos termos do art.487, I do CPC, para determinar a readequação da alíquota de ICMS sobre a energia elétrica consumida ao patamar geral (alíquota) vigente a cada período, em observância ao princípio da seletividade, bem assim reconhecer o direito à compensação/restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema n. 905 do STJ e Emenda Constitucional nº. 113/2021 (indébito tributário). Improcedente em relação ao pedido de não inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD na base de cálculo do ICMS, com fundamento no art.332, II do Código de Processo Civil.  Em decorrência da sucumbência recíproca, na forma do art.86, caput do CPC, condeno a empresa autoral em custas (já recolhidas - ID 38548722).

Sem condenação do Estado em atenção à isenção prevista no inciso I do art.5º da Lei estadual n.º16.132/16.   Condeno ainda, as partes, ao pagamento de honorários advocatícios, a serem proporcionalmente distribuídos em 50%(cinquenta por cento) e 50%(cinquenta por cento), cujo percentual será definido após a liquidação do julgado, na forma do art.85, §§ 2° e seus incisos; 3º e 4°, inciso II, do CPC.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, pois fundada nos precedentes dos Tribunais Superiores (inciso II e III do parágrafo 4º do art.496 do CPC).  P.R.I.C.  Decorrido o prazo recursal sem oposição das partes, proceda a secretaria com a certificação do trânsito em julgado e, após, arquivem-se os autos.    Fortaleza 2024-07-12 Ana Cleyde Viana de Souza Juíza de Direito titular da 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE