TJCE - 0183286-19.2012.8.06.0001

                                       1ª Vara de Execuções Fiscais                                                 1ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza e-mail [email protected] ou (85)34928890 (WhatsApp) Processo nº 0183286-19.2012.8.06.0001                                                                                                 Exequente: ITAU UNIBANCO S.A.

Executado: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM VALOR DA DÍVIDA: R$ R$ 170.423,59   SENTENÇA     Cogita-se de embargos à execução fiscal ajuizados por Banco Itaú S/A contra o Município de Fortaleza.    ARGUMENTOS DO EMBARGANTE: - Aduz que sobre as atividades-meio não incide o ISSQN, e que a Fazenda Pública cobra o tributo para além dos limites da interpretação taxativa da lista anexa de serviços da Lei Complementar Nº 116/03, e que, mesmo adotando-se a interpretação extensiva sobre o rol taxativo da lista anexa da lei complementar, o tributo não seria devido.  - Alega que o fisco cobra tributo sobre receitas que não se configuram como prestação de serviços e que algumas subcontas se referem a operações financeiras.   - Que a conta "Rendas de Empréstimos" se refere ao ressarcimento de despesas que a instituição financeira tem quando realiza as denominadas operações de empréstimo e que não acontece prestação ou contraprestação de serviços nessas situações, sendo caracterizados como operações financeiras.  - Alega que as operações financeiras estão sujeitas à incidência do imposto sobre operações financeiras - IOF - e que, no caso, não caberia nova incidência tributária.  - No tocante à subconta "Rendas de Cobrança", não há incidência do ISSQN, já que a cobrança desconto é configurada como operação financeira.

Aponta que esta operação consiste na entrega de títulos pelos clientes ao Banco para que este cobre os valores em nome dos clientes.  - Aduz que o ISS não incide sobre a operação denominada "cobrança - desconto", mesmo que haja ou não previsão na lista anexa de serviços.  -Já na conta "Rendas de Outros Serviços" e na conta "Outras Rendas Operacionais", alega que consiste na atividade que o Banco desempenha para saber qual a situação do cliente e que não se confunde com a prestação de serviços, sendo cobrada uma tarifa do cliente para realizar a verificação de sua situação financeira.  - Argumenta que a tarifa cheque descontado é caracterizada como recomposição de despesas decorrentes da compensação de cheques de pequeno valor, tratando-se do ressarcimento de despesas ocasionadas pelo custo administrativo com a operação de compensação de cheques.  - Também alega não incide o ISSQN sobre tarifas cobradas em operações de depósito e que as atividades relacionadas ao reembolso de despesas não podem ser consideradas na base de cálculo do ISSQN.  - Assim também é com a tarifa de atestado de idoneidade financeira, a tarifa de inclusão e exclusão do CCF, que representam um ressarcimento das despesas decorrentes de serviços prestados pela instituição financeira e a tarifa de adiantamento a depositantes que representa uma operação de crédito sujeita à incidência do IOF.    De forma subsidiária ao pedido de anulação dos autos de infração, requer a redução da multa cominada, sob a justificativa de que o percentual da multa aplicado teria caráter confiscatório.

Que o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento confirmando o percentual de 20% a 30% sobre as multas tributárias.    DA IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS Citada, a parte embargada alegou, em síntese: - Que a matéria alegada é unicamente de direito, e que cabe à parte adversa superar a presunção de liquidez e certeza que milita em favor da certidão de dívida ativa - CDA.  - Também alega a autonomia municipal para instituir e arrecadar livremente seus tributos, sendo inquestionável a competência para tributar a prestação de serviços de qualquer natureza por meio do ISSQN.  - Aponta que a Constituição Federal encarregou à Lei Complementar definir os serviços sujeitos à incidência do ISS em vez de listá-los de forma taxativa, com o intuíto de dirimir os conflitos de competência nas operações mistas, caracterizadas como aquelas em que se tem a prestação de serviços acompanhada do fornecimento de mercadorias.  - Alega que os serviços prestados pela parte embargante guardam as características essenciais da hipótese de incidência do ISS, sendo elas: 1- são prestados de forma efetiva; 2- a instituição financeira detém autonomia para fazê-lo; 3- são prestados com habitualidade e com o intuito de gerar lucro.

Indica restou configurada a hipótese de incidência do art. 38, parágrafo único, da consolidação da legislação tributária municipal;   - No que diz respeito à multa moratória, aduz a proporcionalidade e a razoabilidade desta, afastando o efeito confiscatório da multa aplicada no percentual de 40% do valor do tributo devido.  - Ao final, pugna pela procedência do pedido com o reconhecimento da legalidade da existência do crédito tributário e a condenação da parte embargante em honorários de sucumbência.  É o relatório.    DECIDO.

A controvérsia nos autos cinge-se à possibilidade de taxação de serviços bancários, mesmo que o nome do serviço prestado não esteja previsto de modo expresso na lista anexa da Lei Complementar Nº 116/03.  A parte embargante alega que as contas contábeis Rendas de Empréstimos, Rendas de Cobrança, "cobrança - desconto", "Rendas de Outros Serviços" e "Outras Rendas Operacionais" não estariam sujeitas à cobrança do ISSQN por serem decorrentes do ressarcimento de custos operacionais em atividades bancárias e outros se enquadrariam como operações de crédito que poderia se sujeitar à cobrança do IOF.  Analisando os autos, verifico que a matéria é unicamente de direito, de modo que as partes não manifestaram interesse na produção de prova pericial.  Assim, inicio a análise do mérito sobre a incidência ou não do ISSQN sobre as contas contábeis da instituição financeira e, ao final, passo à análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da multa aplicada.  O art. 156, inciso III, da Constituição Federal de 1988, outorga competência tributária para os Municípios instituírem e cobrarem o imposto sobre serviço de qualquer natureza; já o art. 1º da Lei Complementar Nº 116/03 prevê que o fato gerador do imposto é a prestação de serviços constantes na lista anexa, ainda que esses não constituam a atividade preponderante do prestador.  A lei complementar define, no item 15 da lista anexa, que estão sujeitos à incidência do ISSQN os serviços bancários, sendo apresentado de forma genérica como Serviços relacionados ao Setor Bancário e Financeiro.  Na conta contábil "Rendas de Empréstimos", observa-se que a previsão na lista anexa à Lei Complementar Nº 116/03 é a de que incidirá o ISSQN quando houver a cobrança por conta de terceiro de empréstimos e demais operações de crédito.

Nesse sentido, sobre a conta "Renda de Empréstimo" incidirá o ISSQN por não se caracterizar como operação de crédito.   As contas "rendas de cobrança", "cobrança - desconto" demonstram receitas decorrentes de uma prestação de serviço, que por ser descrito de forma genérica implica a incidência de ISSQN, não se configura como atividade-meio.  Já a conta "Rendas de Outros Serviços", apresenta-se como receitas oriundas da prestação de atividades correlacionadas à própria prestação do serviço bancário, em vez da remuneração por serviço prestado pelo banco a terceiro.  A conta contábil "Outras Rendas Operacionais" demonstra a existência da prestação de serviço e não renda obtida com operação de crédito, motivo pelo qual incide o ISSQN sobre as atividades descritas que se enquadram na referida conta.   Nesses casos, tributa-se a atividade congênere que mesmo não estando expressamente prevista na lista anexa, admitindo-se a utilização de interpretação extensiva para enquadrar a atividade ou o serviço prestado.  As contas contábeis tarifa cheque depositado, a tarifa manutenção contas inativas, tarifa manutenção conta corrente, a tarifa cópia de documento e a taxa de entrega talão de cheques, assim como a tarifa atestado idoneidade financeira, a tarifa inclusão e exclusão no CCF, a tarifa encerramento de conta e a tarifa adto dep e Enc s/limite, embora com nomenclatura diversa, comportam a incidência do ISSQN a partir de interpretação extensiva da lista anexa de serviços.   A interpretação extensiva adotada destina-se a permitir a incidência do ISSQN a serviços idênticos, mas com nomenclatura diversa dos elencados na lista anexa da Lei Complementar.

Nº 116/03, de modo que, por meio de uma interpretação ampla, analógica e extensiva seja possível tributar os serviços ainda que não compartilhem da mesma nomenclatura desenhada pelo legislador complementar.

Não é outro o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:  EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGAPROVIMENTO AO RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, RECONHECENDO AVALIDADE DA CDA QUE EMBASA O TÍTULO EXECUTIVO.

SERVIÇOS BANCÁRIOS.

ISS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.

TAXATIVIDADE DOS ITENS DA LISTA ANEXA.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

PRECEDENTES DO STJ.

AUSÊNCIA DE MOTIVOS APTOS A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DO DECISUMAGRAVADO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cuidam os autos principais de apelação cível interposta pelo Banco Bradesco S/A nos autos de embargos à execução, buscando a parte executada a desconstituição das Certidões da Dívida Ativa nº 45.0033-4 (Processos Administrativos n(s)º 3279 e 3280), primeiramente sob o argumento de que referidos títulos executivos são nulos, pois não discriminam de forma detalhada os acréscimos decorrentes de juros de mora e correção monetária. 2.

Como bem observado pelo Judicante de origem, embora os consectários decorrentes da mora não estejam discriminados de forma detalhada nas CDA's, é certo que ali restou expresso que a dívida está sujeita, até a data de seu efetivo pagamento, à atualização monetária, juros de mora e multa moratória conforme previsto no Código Tributário Municipal (Lei nº 695/2000). 3.

Alega o recorrente que os serviços bancários descritos no processo administrativo que deu origem às CDA's não estão mencionados na lista anexa à LC nº 116/2003, não havendo, portanto, atividade tributável.

Defende o agravante que a citada lista possui rol taxativo, não podendo ser feita interpretação extensiva, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4.

Todavia, não é esse o entendimento da Corte da Cidadania, que apesar de considerar taxativo quanto ao gênero o rol de serviços discriminados na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, sobre os quais incide o ISS, permite o emprego de interpretação extensiva para o fim de alcançar serviços congêneres àqueles ali expressamente previstos, sendo irrelevante a denominação específica atribuída ao serviço pela instituição financeira. 5.

Esse entendimento conduziu inclusive, à edição do enunciado sumular nº 424, nos seguintes termos: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL nº 406/1968 e à Lei nº 56/1987." 6.

Logo, se os serviços se amoldam, por interpretação extensiva, àqueles listados na norma pertinente, tem-se como correto o enquadramento levado a efeito pelo ente público exequente, sendo legítima a incidência do ISS. 7.

Agravo interno conhecido e desprovido.(TJCE, Agravo Interno Cível Nº 0000986-57.2005.8.06.0091/50000, Relator Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite, DJE: 16/08/2023).  Entendimento consoante também já foi exposto pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar pela sistemática dos recursos repetitivos o Recurso Extraordinário Nº 784439, vejamos:  RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS.

ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA.

OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS.

LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003.

CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1.

Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira.

Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral. 2.

O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. 3.

O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso.

O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial.

Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos.

Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas. 4.

O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito às atividades já tributadas pelo IOF.

Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União.

Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto. 5.

Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações 6.

Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços.

Nesse sentido: RE 361.829, Rel.

Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel.

Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel.

Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007. 7.

As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula "e congêneres".

Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa.

Excessos 651.703, Rel.

Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde. 9.

O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal.

Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo. 10.

Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido.

Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido. 11.

Tese de repercussão geral: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva." (STF, RE Nº 784439, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE: 15/09/2020).  Assim, admite-se uma interpretação extensiva para alcançar os serviços congêneres previstos na lista anexa de serviços.  Outrossim, em relação à multa aplicável e seu possível efeito confiscatório, tem-se que o Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais pátrios vêm estabelecendo os parâmetros para definir uma multa tributária seja a moratória ou a multa isolada dentro dos limites de razoabilidade e de proporcionalidade.  Desse modo, as multas moratórias estarão dentro de um padrão de razoabilidade e proporcionalidade caso previstas entre o patamar de 10% e 20% sobre o valor do tributo cobrado.

Já as multas isoladas ou de ofício estarão dentro de parâmetros que não configuram o confisco caso imputadas até o limite de 100% sobre o tributo cobrado.  A multa moratória tem a finalidade compensatória pelo atraso no pagamento do tributo devido, já a multa isolada ou de ofício tem o caráter de aplicar uma penalidade pelo descumprimento de uma obrigação acessória ou de um dever instrumental previsto na legislação tributária.  A multa moratória de 40% se apresenta em percentual desarrazoado e desproporcional considerando o limite de 20% estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal em casos semelhantes.

Vejamos:  1.

Recurso extraordinário.

Repercussão geral. 2.

Taxa Selic.

Incidência para atualização de débitos tributários.

Legitimidade.

Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade.

Necessidade de adoção de critério isonômico.

No julgamento da ADI 2.214, Rel.

Min.

Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3.

ICMS.

Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo.

Constitucionalidade.

Precedentes.

A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.

A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço".

Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas.

Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória.

Patamar de 20%.

Razoabilidade.

Inexistência de efeito confiscatório.

Precedentes.

A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos.

Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 582.461, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJE: 18/08/2011).  EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO.

MULTA MORATÓRIA DE 30%.

CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO.

INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA.

REDUÇÃO PARA 20% NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. 1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto. 2.

Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal. 3.

Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 20%. (STF, AI 727872 AgR, primeira turma, Relatoria Ministro Luís Roberto Barroso, DJE: 18/05/2015).  Há que se fazer uma distinção entre o RE 582.461 com a situação dos autos, porque naquele julgado decidiu-se sobre a razoabilidade da multa moratória fixada no patamar de 20%, nada mencionando sobre as multas moratórias fixadas em patamares superiores.  Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são princípios implícitos do ordenamento jurídico, cuja observância decorre do Estado Democrático de Direito ao prever situações e condutas a serem observadas com base em parâmetros estabelecidos para o adequado cumprimento da norma jurídica.  Assim, a multa aplicada no percentual de 40% sobre o atraso no pagamento do tributo não se apresenta proporcional e razoável dentro dos parâmetros estabelecidos pelos princípios implícitos, desrespeitando o caráter não confiscatório da cobrança dos tributos, nos termos do art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.  Entendo, portanto, que a multa moratória fixada no patamar de 40% sobre o tributo devido possui um caráter confiscatório, ensejando a sua redução para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do tributo devido.   DISPOSITIVO Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos: - reconheço a incidência do ISSQN sobre todas as rubricas elencadas na petição inicial.  - declaro como confiscatória a multa moratória, devendo ser reduzida ao percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor do tributo devido, nos termos do art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 e da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal.  Diante da sucumbência recíproca e da isenção de custas processuais do Município de Fortaleza, condeno a parte embargada ao ressarcimento de metade do valor devido das custas processuais, já pagas pela parte embargante, com fulcro no art. 86, caput, do Código de Processo Civil.  Condeno a parte embargante ao recolhimento dos honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa até o percentual de 200 salários mínimos; e 8% sobre o valor que ultrapassar esse patamar, nos termos do art. 85, parágrafo 3º, incisos I e II, do CPC.

Condeno a parte embargada ao recolhimento dos honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor do benefício econômico obtido pela Embargante, correspondente à redução da multa moratória.

Intimem-se.   Publique-se.  Expedientes necessários.  Fortaleza/CE, 23 de maio de 2024.     Francisco Gladyson Pontes Filho  Juiz de Direito