TJCE - 0245849-34.2021.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 0245849-34.2021.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ESTADO DO CEARA APELADO: DILLY NORDESTE INDUSTRIA DE CALCADOS LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

ESSENCIALIDADE.

ADICIONAL DE ALÍQUOTA.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

CONSTITUCIONALIDADE.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 37/2003.

RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL.

EMENDAS CONSTITUCIONAIS 31/2000 e 42/2003.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 194/2022.

NORMA GERAL DA UNIÃO.

SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DA NORMA ESTADUAL.

COBRANÇA DA EXAÇÃO LIMITADA À DATA DA VIGÊNCIA DA LEI GERAL FEDERAL.

TAXA SELIC.

EFEITOS FUTUROS.

TEMA 905/STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia a analisar se a modulação de efeitos fixada pelo STF no RE 714.139 é extensível ao adicional de 2% de alíquota de ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP). 2.

A discricionariedade outorgada aos Entes Estatais pelo art. 155, §2º, III, da Constituição Federal assegura-lhes, apenas, a opção política quanto à aplicação, ou não, da seletividade no regramento do ICMS.

A norma não garante livre definição daquilo que é supérfluo para fins de majoração da exação.

Logo, se a Fazenda Pública optou pela cobrança seletiva, deverá fixar as alíquotas de maneira coerente e razoável, levando em consideração a essencialidade do produto na vida da população em geral (eficácia negativa da seletividade).

Precedentes do STF. 3.

A compatibilidade do regramento estadual com a Carta de 1988 é passível de sindicalização pelo Poder Judiciário, incumbindo a este aferir se o legislador contemplou adequadamente o princípio da seletividade, respeitando a essencialidade do produto. 4.

Constitucionalidade da cobrança de adicional de 2% para financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), com a ressalva da posição pessoal deste relator.

Decisão do Órgão Especial que se embasou na recepção material da Lei Complementar Estadual 37/2003 pelas Emendas Constitucionais 31/2000 e 42/2003 - que lhe foram supervenientes. 5.

Cobrança devida até a superveniência da Lei Complementar Federal 194/2022, que suspendeu a eficácia do art. 2º, I, "f", da Lei Complementar Estadual 37/2003, nos termos do art. 24, §4º, da Constituição Federal. 6.

Em virtude de as emendas constitucionais possuírem aplicabilidade imediata, atingindo os efeitos futuros de atos praticados no passado, a SELIC deve incidir no caso concreto a partir da data de vigência da EC nº 113/2021, respeitado, no entanto, o entendimento firmado no Tema 905 pelo STJ quanto às prestações vencidas e não pagas anteriormente à citada norma constitucional derivada. 7.

Apelo conhecido e parcialmente provido.  ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer do apelo e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 02 de setembro de 2024.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator   RELATÓRIO Trata-se de apelação cível (id. 12359859) interposta pelo Estado do Ceará contra sentença proferida pelo Juiz Ricardo de Araújo Barreto, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Dilly Nordeste Indústria de Calçados LTDA, para afastar a cobrança de adicional de alíquota para financiamento do FECOP nas operações de fornecimento de energia elétrica: Ante o exposto, REJEITO a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo Estado do Ceará e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, tão somente para declarar a inaplicabilidade do adicional de alíquota de 2% do ICMS incidente sobre o consumo de energia da autora.

Condeno, ainda, o Estado do Ceará a restituir o adicional de alíquota indevidamente recolhido pela autora sobre o ICMS incidente em energia elétrica de seus estabelecimentos (apurável em liquidação de sentença), respeitando, contudo, a prescrição quinquenal (artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32).

O crédito da promovente será atualizado segundo o estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 905: a correção monetária e a taxa de juros de mora devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização dar-se-á pela taxa SELIC, conforme Emenda Constitucional n.º 113/2021.

Ante a sucumbência recíproca, condeno o Estado do Ceará e a parte autora em honorários advocatícios, os quais fixo em 10%, nos termos do art. 85, §2º, IV, do CPC, devendo a distribuição do ônus ocorrer mediante o grau de êxito de cada envolvido: para a parte autora, o valor de honorários sucumbenciais incidirá sobre 10% da parte em que esta sucumbiu (pedido de restituição dos 7% adicionais de alíquota relativos à seletividade da energia elétrica), enquanto que para o Estado do Ceará incidirá 10% sobre a parte em que este foi vencido (pedido de restituição dos 2% adicionais de alíquota relativos ao financiamento do FECOP/CE) (STJ. 4ª Turma.

EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ, Rel.

Min.

Marco Buzzi, julgado em 03/05/2022).

Condeno a parte autora e o Estado do Ceará em custas judiciais.

Dispenso o ente estatal de tal pagamento, contudo, dado que este é isento desse ônus sucumbencial, na forma da Lei estadual 16.132/2016.

Remessa necessária dispensada com base no art. 496, §3º, II, do Código de Processo Civil.

Em seu decisum (p. 175-178), o Judicante de origem reputou inadequada a qualificação da energia elétrica como bem supérfluo pelo Legislador Estadual, mas somente afastou a cobrança do adicional de alíquota destinado ao financiamento do FECOP, sob os seguintes fundamentos: a) o fornecimento de energia elétrica é imprescindível à vida cotidiana, sendo ela instrumento de concretização do direito constitucional à dignidade humana e à livre iniciativa empresarial; b) o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) também está vinculado ao caráter supérfluo da operação, não podendo ser aplicado à energia elétrica de forma indistinta; c) apesar de tal lógica também se aplicar à majoração de alíquota de ICMS (de 18% a 25%), a parte autora ajuizou a ação após o marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 714.139, não lhe sendo possível aplicar a tese firmada pela Corte Constitucional.

Irresignado, o Estado do Ceará interpôs apelação nos autos (id. 12359859), aduzindo, em síntese: a) ter havido a recepção material da Lei Complementar Estadual 37/2003 (instituidora do FECOP) pela Emenda Constitucional 42/2003; b) estender-se a tal exação a mesma modulação de efeitos fixada pelo STF no RE 714.139 e c) caso mantida a sentença, ser incabível a cumulação de correção monetária pela SELIC com juros de mora na restituição do indébito tributário.

Intimada, a recorrida apresentou contrarrazões nos autos (id. 12359863), alegando, genericamente, que a sentença se encontra em consonância com o entendimento firmado na Suprema Corte.

Feito distribuído, por sorteio, à minha relatoria, em 15.05.2024, na ambiência da 1ª Câmara de Direito Público.

Parecer da Procuradora de Justiça Isabel Maria Salustiano Arruda Porto (id. 13251714) opinando pelo conhecimento e provimento do recurso, ante a modulação de efeitos fixada pelo STF no RE 714.139. É o relatório.   VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

Cinge-se a controvérsia a analisar se a modulação de efeitos fixada pelo STF no RE 714.139 é extensível ao adicional de 2% de alíquota de ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).

Pois bem.

Ab initio, assevera-se que a discricionariedade outorgada aos entes estatais pelo art. 155, §2º, III, da Constituição Federal assegura-lhes, apenas, a opção política quanto à aplicação, ou não, da seletividade no regramento do ICMS.

A norma não garante livre definição daquilo que é supérfluo para fins de majoração da exação.

Logo, se a Fazenda Pública optou pela cobrança seletiva, deverá fixar as alíquotas de maneira coerente e razoável, levando em consideração a essencialidade do produto na vida da população em geral (eficácia negativa da seletividade).

In verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; Com isso, é razoável dizer que, para mercadorias supérfluas (não essenciais), poderão ser fixadas alíquotas maiores do que aquelas estipuladas para os itens essenciais.

Sobre a matéria, destacam-se as anotações feitas pelos doutrinadores Hugo de Brito Machado Segundo e Eduardo Sabbag: As alíquotas adotadas pelos diversos Estados-membros na tributação, pelo ICMS, do fornecimento de energia elétrica, dos serviços de comunicação, e da venda de combustíveis, parecem-nos inconstitucionais, por ofensa à regra da seletividade conforme a essencialidade das mercadorias e serviços tributados.

Insistimos: o que pode ser facultativo é a adoção da seletividade.

Uma vez empregada tal técnica, com a instituição do ICMS com alíquotas diferentes para produtos diferentes, o critério dessa "diferenciação" há de ser necessariamente, o da essencialidade das mercadorias e serviços.

E não se discute a essencialidade dos serviços de comunicação, dos combustíveis e, especialmente da energia elétrica.

Deveriam ter alíquotas menores que a aplicável à generalidade das mercadorias.

Ou quando muito, a mesma alíquota aplicável à generalidade das mercadorias.

Nunca alíquotas que chegam, em determinados Estados-membros, a 30% (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito.

Código tributário nacional, anotações à constituição, ao código tributário nacional e às leis complementares 87/1996 e 116/2003.

São Paulo: Atlas, 2ª edição, 2009, p. 94) Quanto à temática da superfluidade, frise-se que o Poder Judiciário poderá ser chamado a declarar se esta ou aquela mercadoria é ou não supérflua, não se reservando tal tarefa, com exclusivismo, ao legislador.

Em termos práticos, haverá desoneração de tais impostos nos bens considerados essenciais, como alimentos, vestuário etc.

De modo oposto, onerar-se-ão mais gravosamente os produtos considerados supérfluos, de luxo ou suntuários, como os perfumes, as bebidas, os cigarros, entre outros bens.

Em resumo: gravam-se menos os produtos indispensáveis; oneram-se mais os "produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo" (SABAGG, Eduardo.

Manual de direito tributário.

São Paulo: Atlas, 2ª edição, 2016, p. 193-194) Por óbvio, a compatibilidade do regramento estadual com a Carta de 1988 é passível de sindicalização pelo Poder Judiciário, incumbindo a este aferir se o legislador contemplou adequadamente o princípio da seletividade, respeitando a essencialidade do produto Trata-se de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral) e da ADI 7.124, cujas ementas transcrevo a seguir: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA Nº 745.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SELETIVIDADE.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS.

ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ITENS ESSENCIAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ART. 44, I, A, E II, A, DA LEI 12.670/1996, DO ESTADO DO CEARÁ.

ALÍQUOTA DO ICMS.

SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

SELETIVIDADE.

ESSENCIALIDADE.

HIPÓTESES DO ART. 155, §2°, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC.

PERCENTUAL SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ADI CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE.

I - O Plenário do STF consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Redator Min.

Dias Toffoli, Tema 745 da Repercussão Geral).

II - Modulação dos efeitos da declaração a fim de que esta decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/2021.

III - Ação conhecida e pedido julgado procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12.670/1996, do Estado do Ceará. (ADI 7124, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 05-09-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 26-09-2022 PUBLIC 27-09-2022) Com base nessas premissas, a sentença afastou a possibilidade de cobrança de adicional de alíquota de 2% para financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), previsto no art. 2º, I, "f", da Lei Complementar Estadual 37/2003: Art. 2º.

Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2 (dois) pontos percentuais nas alíquotas previstas no art. 44 da Lei nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996, do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidentes sobre os produtos e serviços abaixo especificados: […] f) energia elétrica.

Em oportunidades diversas, ao me confrontar com a questão supramencionada, entendi por ampliar a tese firmada pelo STF no RE 714.139 (Tema 745 de repercussão geral) e passei a aplicá-la à cobrança da alíquota de 2% destinada ao FECOP, mediante também à observância da modulação de efeitos ali prevista.

Fiz isso porque, no meu sentir, o caso comporta mesma ratio decidendi: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO SINDICATO, À MÍNGUA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E DE LISTA NOMINAL DOS AFILIADOS.

TEMA 823 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRELIMINAR REJEITADA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

ALÍQUOTA SUPERIOR À DEFINIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL E ALÍQUOTA ADICIONAL, FECOP.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).

POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024.

RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021.

PROPOSITURA DO LITÍGIO EM DATA POSTERIOR.

SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR.

ADI Nº 7.124/CE.

ARGUMENTO RECURSAL IMPERTINENTE.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

SENTENÇA ESCORREITA.

DESPROVIMENTO, COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. É inconsistente a arguição de ilegitimidade ativa ad causam do Sindicato promovente, formulada pelo Estado do Ceará com amparo nos temas 82 e 499 da repercussão geral, pois os respectivos processos paradigmas (Proc. nº 573232-SC e 612.043-PR) tratam da hipótese de ação ordinária ajuizada por associação na condição de representante de seus associados (art. 5º, XXI, CF/1988), o que não é o caso. 2.

Na espécie, aplica-se a tese firmada no RE nº 883.642-RG (tema 823), especificamente adequada por versar sobre ações ordinárias ajuizadas por sindicato, atuando em legitimação extraordinária (substituição processual) conferida diretamente pela CF/1988 (art. 8º, III) na defesa em juízo dos interesses de todos os integrantes da categoria; desse modo, não há falar de necessidade de autorização expressa ou da lista nominal dos afiliados.

Preliminar rejeitada. 3.

A magistrada singular julgou improcedente o pedido de adoção da alíquota do ICMS destinada às operações em geral, porque a demanda foi proposta em 25/11/2021, após a data-limite fixada pelo STF (05/02/2021) para o fim de ressalva à modulação dos efeitos realizada no RE nº 714.139-RG (tema 745). 4.

Considerada a vinculação obrigatória aos acórdãos do STF exarados no RE nº 714.139-RG e na ADI nº 7.124/CE (art. 102, §2º, CF/1988), ambos com efeitos postergados para 2024, não há falar em interesse processual de assegurar aos substituídos que, a partir do ano citado, o tributo não seja recolhido sob a alíquota superior de vinte e cinco por cento.

Argumento recursal recusado. 5.

A ratio decidendi do tema 745 da repercussão geral abrange a alíquota adicional do Fundo FECOP; todavia, a aplicação imediata da respectiva tese restringe-se às ações anteriores a 05/02/2021, critério não atendido no litígio.

Precedentes do TJCE. 6.

Apelação desprovida, majorados os honorários advocatícios, de dez por cento para vinte por cento sobre o valor da causa de cinco mil reais. (Apelação Cível - 0281692-60.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/12/2022, data da publicação: 12/12/2022) Após análise detida, verifico que a presente demanda foi ajuizada em 06.07.2021 - isto é, momento posterior ao início do julgamento do RE 714.139/SC.

Por essa razão, a aplicação da tese supramencionada já se mostraria indevida no caso concreto.

A par disso, merece acréscimo que a matéria em comento foi submetida à apreciação do Órgão Especial do TJCE (Proc. 0000066-16.2015.8.06.0000), o qual, ao contrário do que decidiu em relação à alíquota majorada, rejeitou a inconstitucionalidade em relação ao adicional de alíquota destinado ao FECOP.

A decisão embasou-se na recepção material da Lei Complementar Estadual 37/2003 pelas Emendas Constitucionais n.ºs 31/2000 e 42/2003, que lhe foram supervenientes.

In verbis: O fundamento constitucional da alíquota adicional uniforme de 2% (dois por cento), do Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP é a Emenda Constitucional nº 31/2000 e, posteriormente, a Emenda Constitucional nº 42/2003, e seu fundamento legal é a Lei Complementar Estadual nº 37, de 26 de novembro de 2003.

Trata-se de exação que tem fundamento próprio e autônomo em alterações introduzidas por Emenda Constitucional no ADCT da Constituição Federal e não no art. 155, §2º, III, do texto permanente originalmente promulgado. (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível - 0000066-16.2015.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, Órgão Especial, data do julgamento: 02/05/2024, data da publicação: 02/05/2024) Destarte, ressalvando a posição pessoal deste relator, mostra-se devida a cobrança do adicional de alíquota de 2% destinado ao FECOP. Único acréscimo relevante a se considerar (e que não foi ventilado no incidente 0000066-16.2015.8.06.0000) é que, no dia 23.06.2022, foi publicada a Lei Complementar Federal 194/2022, responsável por incluir o art. 18-A no Código Tributário Nacional: Art. 18-A.

Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

Parágrafo único.

Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; Com efeito, cabe à lei federal definir quais os produtos e serviços serão considerados supérfluos para fins de majoração de alíquota por força da seletividade, nos termos do art. 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: ADCT - CF/1988 Art. 83.

Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2º.

Nesse caso, por força do art. 24, §4º, da Carta Magna de 1988, desde a vigência da Lei Complementar Federal 194/2022, havia sido suspensa a eficácia do art. 2º, I, "f", da Lei Complementar Estadual 37/2003, que lista a energia elétrica como bem supérfluo.

In verbis: Art. 24.

Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; [...] § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Ademais, como consequência da norma interpretativa criada pela União, o Estado do Ceará editou a Lei Complementar Estadual 287/2022, revogando o dispositivo que atribuiu natureza supérflua à energia elétrica.

Tal norma limitou a produção de seus efeitos para 1º.01.2024, mas tal iniciativa parlamentar era dispensável, já que a norma local estava suspensa desde o advento da Lei Complementar Federal 194/2022: Art. 1º Ficam revogadas as alíneas "f", "g" e "h" do inciso I do caput e o § 5º, todos do art. 2º da Lei Complementar nº 37, de 26 de novembro de 2003.

Art. 2º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.

Nesse aspecto, e pelas razões acima expostas, a sentença recorrida merece reforma em relação ao trecho que afastou a cobrança do adicional de 2% de ICMS para o financiamento do FECOP, mas com a ressalva de que a cobrança dessa exação, apesar de constitucional, é devida apenas até o dia 23.06.2022, data da vigência da Lei Complementar Federal 194/2022.

Por fim, constata-se que o apelante questiona os consectários legais definidos na dispositiva da sentença.

Essa discussão não se mostra inteiramente prejudicada porque, caso tenha havido recolhimento da alíquota do FECOP (2%) entre 24.06.2022 e 31.12.2023, esta deve ser objeto de repetição por parte do Ente Estatal.

A aludida temática encontra solução na orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (Tema 905), segundo a qual a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ.

DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA.

CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

TESES JURÍDICAS FIXADAS. […] 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. (REsp n. 1.495.146/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 2/3/2018, grifei) Ainda quanto aos consectários legais das condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública, consigna-se que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, tal matéria passou a ser disciplinada da seguinte forma: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Em virtude de as emendas constitucionais possuírem aplicabilidade imediata, atingindo os efeitos futuros de atos praticados no passado, a SELIC deve incidir no caso concreto a partir da data de vigência da EC nº 113/2021, respeitado, no entanto, o entendimento firmado no Tema 905 pelo STJ quanto às prestações vencidas e não pagas anteriormente à citada norma constitucional derivada.

Quanto a esse ponto, não vejo equívoco na sentença proferida pelo Juízo de origem, pois o Magistrado conjugou adequadamente a orientação jurisprudencial do STJ (Tema 905) e a EC nº 113/2021, fazendo a ressalva, inclusive, que a taxa de 1% ao mês somente seria utilizado na ausência de índice oficial específico.

O crédito da promovente será atualizado segundo o estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 905: a correção monetária e a taxa de juros de mora devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização dar-se-á pela taxa SELIC, conforme Emenda Constitucional n.º 113/2021.

Não merece acolhida, por essa razão, a impugnação direcionada à forma de cálculo dos consectários legais.

Do exposto, conheço do apelo para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença em relação ao trecho que afastou a cobrança do adicional de 2% de ICMS para o financiamento do FECOP, mas com a ressalva de que a cobrança dessa exação, apesar de constitucional, é devida apenas até o dia 23.06.2022, data da vigência da Lei Complementar Federal 194/2022. É como voto.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator A13        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 02/09/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0245849-34.2021.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]