TJCE - 3036809-87.2023.8.06.0001

Comarca de Fortaleza3ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 3036809-87.2023.8.06.0001 CLASSE:EXECUÇÃO FISCAL (1116)POLO ATIVO: EXEQUENTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGMPOLO PASSIVO: EXECUTADO: ODONTOPREV S.A.

SENTENÇA       Trata-se de exceção de pré-executividade de ID 78396078 apresentada por ODONTOPREV S/A, na qual argumenta a inexigibilidade do crédito cobrado nesta execução.

Narra que o Município pretende a execução de crédito relativo a ISSQN do período de 02/2019, contudo, a Excipiente informa que ajuizou a ação de n. 0134452-82.2012.8.06.0001, que tramita na 5ª Vara da Fazenda Pública, na qual foi julgada a questão sobre a impossibilidade de inclusão no cálculo do ISSQN parcela distribuída aos cooperados (dentistas) da Excipiente.

Sustenta que em referida ação o Juízo deferiu liminar determinando a suspensão da exigibilidade do ISSQN posteriores à decisão em questão calculados nos termos do Município, com inclusão dos valores repassados, além disso, também admitiu o depósito mensal da quantia que a Excipiente entendia como devida.

Também narra que depositou a quantia referente ao período de 02/2019, com base em seus próprios cálculos e com exclusão da parcela repassada a seus cooperados.

Logo, além da decisão deferindo a suspensão da exigibilidade do crédito aqui perseguido, este já está garantido por depósito no âmbito da ação mencionada.

Intimada a se manifestar, a Fazenda nada apresentou, conforme movimentação do dia 22 de maio de 2024. É o relato.

Decido.

Inicialmente, cumpre destacar que a exceção de pré-executividade é instrumento hábil para que o executado exerça sua defesa sobre matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 393, aqui transcrita: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Pois bem, diante desse verbete sumular, percebe-se que o presente caso se amolda completamente ao permissivo do Superior Tribunal de Justiça, pois a exceção manejada pela parte executada possui como argumento central a inexigibilidade do crédito tributário, sendo matéria conhecível de ofício e que dispensa dilação probatória, bastando verificar a prova pré-constituída.

A solução para presente questão passa pela verificação a respeito se o crédito, no momento da propositura desta execução, era exigível ou não.

No caso, a execução foi proposta em 28 de novembro de 2023, porém, a decisão liminar (ID 65493633 dos autos do processo n. 0134452-82.2012.8.06.0001) que suspendeu a cobrança de ISSQN em face da Excipiente e permitiu os depósitos mensais do crédito em questão foi proferida em 10 de abril de 2012, nos seguintes termos:   Diante do exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário decorrente dos valores do ISS devido, de competência dos meses posteriores a esta decisão, calculado na forma pretendida pela Fazenda Pública Municipal, autorizando ainda o promovente a realizar os depósitos judiciais deste valores, com todos os efeitos decorrentes deste suspensão, tudo até ulterior deliberação deste Juízo ou julgamento definitivo da presente demanda.   Destaque-se que a decisão mencionada suspendeu a exigibilidade do ISSQN referente aos meses posteriores a ela e ainda permitiu que a Excipiente, naqueles autos, realizasse os depósitos das quantias que entendia como devidas.

Ressalte-se que contra referida decisão foi interposto o agravo de instrumento de n. 0075957-48.2012.8.06.0000, porém, este foi improvido pelo Tribunal de Justiça, conforme documento de ID 65493171 dos autos do processo n. 0134452-82.2012.8.06.0001.

Logo, aqui já podemos concluir que desde 10 de abril de 2012 havia decisão favorável à Excipiente reconhecendo a suspensão da exigibilidade dos créditos de ISSQN na forma calculada pelo Município.

Em complemento, o Juízo da 5ª Vara da Fazenda, em 23 de março de 2017, proferiu sentença de mérito favorável à Excipiente (ID 65493434 do processo mencionado), nestes termos:   Dessa forma, em consonância com o entendimento supra, mantenho a antecipação de tutela anteriormente concedida e julgo procedente o pedido nos termos solicitados para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obriga a requerente afazer incidir na base de cálculo do ISSQN as verbas repassadas aos terceiros prestadores de serviços odontológicos e correlatos, assim como, determinando ao promovido a devolução do tributo indevidamente recolhido, observada a prescrição quinquenal   Destaque-se a manutenção da tutela anteriormente concedida, que demonstra que a suspensão da exigibilidade do crédito de ISSQN foi mantida.

Também é importante destacar que o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará confirmou a sentença mencionada em 20 de março de 2019, assim ementado (ID 65493780 do processo citado): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

REMESSANECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO.

PLANOODONTOLÓGICO.

INCIDÊNCIA.

BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃODOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS PORSERVIÇOS MÉDICOS PRESTADOS AOS SEGURADOS.PRECEDENTES STJ.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EMDISSONÂNCIA COM O ESTATUTO PROCESSUAL CIVIL DE 2015.NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

OBSERVAÇÃODOS LIMITES DOS §§ 3º E 11 DO ARTIGO 85 DO CPC/2015.1.

A controvérsia instalada nos autos consiste em aferir se a incidência do ISSQN sobre a totalidade do preço pago pelo plano de saúde configuraria em bis in iden.2.

A base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente sobre as operações decorrentes de contrato de seguro-odontológico não engloba o valor bruto entregue à empresa que realiza a intermediação da transação, mas sim a comissão, ou seja, a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros efetivamente prestadores dos serviços.3.

O referido imposto não deve incidir sobre os valores recebidos do segurado que não se destinam à contraprestação de serviço realizada pela rede própria da entidade, de modo que não devem ser incluídos na base de cálculo do referido imposto os valores relativos à contratação de terceiros para prestação de serviços aos seus segurados, sob pena de ocorrer o bis in iden.4.

Em se tratando de ISS incidente sobre serviços de saúde, mais especificamente planos e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres, a base de cálculo a ser considerada é o próprio preço do serviço, conforme previsão do artigo 7º, da Lei Complementar nº. 116, de 31 de julho de2003.5.

Infere-se, portanto, que o referido tributo deve incidir sobre o montante líquido recebido pelo plano de odontológico, correspondente aos valores contratados pelo segurado, excluindo-se o montante pago aos profissionais credenciados, os quaisprestam serviços que geram por si a cobrança de ISS, sob pena, como dito, de materializar a bitributação vedada pelo sistema tributário pátrio.6. "A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a base de cálculo do ISS sobre planos de saúde é o preço pago pelos consumidores, diminuído dos repasses feitos pela contribuinte aos demais prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos, etc.)". (REsp 1722550/PE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018,DJe 22/11/2018)7.

O valor fixado em R$ 1.000,00 (um mil reais) viola o regramento jurídico, devendo a sentença ser reformada para que verba honorária seja apurada em liquidação de sentença.

Com efeito, os §§ 3º e 11, do artigo 85, do CPC/2015, estabelecem teto de pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for sucumbente. 8.

Para majoração dos honorários, o artigo 85, §11, do CPC/2015, expressamente exige a valoração da atividade do advogado na fase recursal.

Mais que isso, o Estatuto Processual Civil impõe que seja demonstrado qual o trabalho adicional apresentado pelo advogado.9.

Por conseguinte e diante das circunstâncias do caso, após apurado em liquidação de sentença, a verba honorária deverá ser majorada em 3% (três por cento), considerando que a matéria discutida nos autos está pacificada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e que a atuação recursal da parte autora/apelada/apelante consistiu na apresentação de contrarrazões, apelação e pedido de tutela recursal.10.

Desse modo, a fixação e a majoração da verba sucumbencial deve se ater, por ocasião da liquidação de sentença, aos limites previstos dos §§ 3º e 11, do artigo 85, do CPC/2015.REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO DOMUNICÍPIO DE FORTALEZA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

RECURSO DE APELAÇÃO DA ODONTO SYSTEMPLANOS ODONTOLÓGICOS LTDA. (ODONTOPREV S/A)CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTEREFORMADA   Destaque-se, ainda, que contra referido acórdão o Município de Fortaleza interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário, o primeiro foi negado no Superior Tribunal de Justiça em 28 de outubro de 2020 (ID 65494083 do processo mencionado) e o segundo foi improvido pelo Supremo em 03 de novembro de 2022, conforme ID 65495409.

A ordem dos atos mencionada acima demonstra que a Excipiente, a partir do cumprimento de sua obrigação de depositar o valor que entendia correto, detinha o direito de ver suspensa a exigibilidade do crédito aqui cobrado.

Além disso, nota-se que a Excipiente, nos autos mencionados, realizou o depósito do crédito correspondente à competência aqui cobrada, conforme ID 65495182 dos autos citados.

O caso narrado se amolda perfeitamente à Tese 271 dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, que assim preconiza: Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.   Logo, ciente da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, seja pela liminar mencionada ou pelo depósito dela decorrente, que abrangeu o período aqui em cobrança, não poderia o Município ter ajuizado a presente demanda antes do levantamento de tal suspensão.

Assim, não há outra medida a ser tomada a não ser a extinção do presente feito nos termos da tese mencionada.

Ressalte-se que o ajuizamento indevido de execução, quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário nela descrito, é causa de sucumbência em face da Fazenda Pública, conforme este julgado exemplificativo do Tribunal de Justiça de Goiás: AGRAVO INTERNO.

PREJUDICADO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

AÇÃO ANULATÓRIA PRÉVIA.

DEPÓSITO JUDICIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.

EXTINÇÃO.

SUCUMBÊNCIA. 1.

Interposto agravo interno contra a decisão preambular, reputa-se prejudicado o seu processamento, uma vez que o recurso principal já se encontra apto para julgamento, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, em observância aos princípios da economia e da celeridade processual. 2.

Aceito o depósito como integral nos autos da ação anulatória, preclusa a discussão sobre o montante. 3.

A existência de hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário é óbice ao ajuizamento da execução fiscal que, se ajuizada, deve ser extinta, em razão da inexigibilidade da dívida (Tema 271, STJ). 4.

Acolhida a exceção de pré-executividade para extinguir a execução fiscal, impõe-se a condenação da parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.

EXECUÇÃO EXTINTA. (TJ-GO - AI: 05596025020208090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a).

ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 19/04/2021, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 19/04/2021)   Por fim, deve-se destacar que a ação de n. 0134452-82.2012.8.06.0001 foi proposta pela Odonto System Planos Odontológicos e esta execução foi proposta em face de Odontoprev S/A, porém, o documento de ID 78396079 destes autos comprova a incorporação daquela por esta, motivo pelo qual as decisões proferidas na ação citada devem alcançar a Excipiente.

Diante do exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DE ID 78396078 para DECLARAR, por sentença, para que surta seus jurídicos e legais efeitos, EXTINTO o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, incisos IV e VI, caput, do Código de Processo Civil.

Ressalta-se, todavia, que os efeitos da coisa julgada formal são de natureza endoprocessual, o que deixa a salvo o direito de a Fazenda Pública cobrar o seu crédito em execuções diversas, direcionadas a quem assumiu as obrigações ou quem as tenha sucedido, a serem oportunamente ajuizadas.

Sem custas, em razão do que determina o art. 39, da Lei 6.830/80.

Considerando os princípios da causalidade e da sucumbência e que a exclusão da relação processual veio a se perpetrar empós oposição da Excipiente/Devedora, CONDENO o MUNICÍPIO DE FORTALEZA em honorários advocatícios consubstanciados no somatório da alíquota de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observando-se o escalonamento previsto no art. 85, § 3, do Código de Processo Civil.

DETERMINO o cancelamento da penhora, do bloqueio e/ou da intransferibilidade de bens, se efetivado(s), bem como da inscrição da dívida ativa, se ainda não perpetrada.

Sentença NÃO SUJEITA ao reexame obrigatório, ex vi do art. 496, § 3º, inciso II, do CPC/2015.

Inexistindo recurso voluntário, CERTIFIQUE-SE o decurso de prazo e o trânsito em julgado da sentença, PROCEDENDO-SE, por fim, a baixa na distribuição, demais anotações de estilo, inclusive para fins de estatística forense, e o posterior arquivamento dos autos.

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIME-SE.   Fortaleza, 14 de agosto de 2024.   Gesilia Pacheco Cavalcanti  Juíza de Direito  (assinado eletronicamente)