TJCE - 0051541-67.2020.8.06.0151

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 0051541-67.2020.8.06.0151 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0051541-67.2020.8.06.0151 [Pagamento, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar] APELAÇÃO CÍVEL Apelante: MUNICIPIO DE IBARETAMA Apelado: FRANCISCA HELENA DA SILVA MORAIS e outros     Ementa: Direito administrativo.

Apelação cível em ação ordinária.

Servidores públicos municipais.

Adicional por tempo de serviço.

Pagamento regular apenas no ano de 2024.

Parcelas vencidas não pagas.

Adicional de insalubridade.

Local de trabalho insalubre constatado por perito judicial.

Marco inicial.

Data do laudo pericial.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação interposta contra a sentença que condenou o Município de Ibaretama a implementar os anuênios na forma correta, pagando as diferenças vencidas dos últimos cinco anos, bem como a implementar, em favor de José Lopes de Oliveira, o pagamento de adicional de insalubridade, a partir da data de início da insalubridade.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em definir se: i) os anuênios já vêm sendo pagos da forma correta pelo município; e ii) o adicional de insalubridade é devido e, caso seja, se o termo inicial é a data de início da insalubridade ou a data do laudo pericial.

III.

Razões de decidir 3. É certo que o pagamento do adicional por tempo de serviço na forma correta configuraria fato impeditivo do direito alegado pelos requerentes, porém o réu, em sede de apelação, apresentou fichas financeiras que comprovam o pagamento regular do adicional somente no ano de 2024. 4. É evidente que as Fichas Financeiras acostadas pelo réu, mostrando lotação diversa do autor José Lopes de Oliveira não possui força probante suficiente para refutar a constatação realizada pelo perito judicial diretamente no local de trabalho do promovente.

Por outro lado, a jurisprudência pátria tem entendimento pacífico de que o marco inicial para a concessão da gratificação de insalubridade é a data do laudo técnico pericial que atestou as condições especiais de seu local de trabalho.

IV.

Dispositivo 5.

Apelo conhecido e parcialmente provido. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/88, arts. 7º, XXXIII e 39, § 3º; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 4º e 11; Lei Municipal nº 139/1998, art. 76.

Jurisprudência relevante citada: STJ, PUIL 413/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018; AgInt no AREsp 1265173/ES, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019; EDCL no Resp 1785364/CE, 06/04/2021.     ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.   Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR     RELATÓRIO Tem-se apelação cível interposta contra a sentença de parcial procedência proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Quixadá em ação de cobrança com pedido de tutela antecipada.

Petição inicial: narram os Promoventes, servidores públicos efetivos do Município de Ibaretama, ocupantes do cargo de auxiliar de serviços gerais, que embora inicialmente tivessem jornada de trabalho diária de 4h, passaram por reajuste, laborando atualmente 8h diárias.

Dizem que em seu trabalho cotidiano têm contato com agentes infectocontagiosos, pois atuam na limpeza de ambientes insalubres.

Acrescentam que apesar do aumento da jornada de trabalho, o réu continua a lhes pagar o adicional por tempo de serviço (anuênio) tendo como base de cálculo o vencimento anterior e não lhes paga o adicional de insalubridade, razão pela qual se socorrem do Judiciário.

Contestação: preliminarmente suscita a prescrição da pretensão de cobrança dos valores vencidos há mais de cinco anos e no mérito defende que os autores não fizeram prova do direito alegado.

Sustenta a impossibilidade de cumulação dos anuênios com qualquer outra vantagem relacionada ao tempo de serviço, que os autores não trabalham em contato com agentes insalubres e que a eventual constatação demandaria a realização de perícia.

Realizou-se a perícia, conforme laudo de Ids. 15522721/15522722.

Sentença: acolheu a preliminar, declarando a prescrição da pretensão de cobrança sobre os valores devidos há mais de cinco anos, e no mérito reconheceu que à exceção do autor José Lopes de Oliveira, o réu vem realizando o pagamento do adicional por tempo de serviço dos requerentes de forma equivocada, deixando de computar na base de cálculo a nova jornada de trabalho.

Quanto à insalubridade, apontou que o laudo pericial somente a reconheceu quanto a José Lopes de Oliveira, tendo em vista desempenhar suas atividades em cemitério, onde realiza atividades de coveiro.

Julgou, então, os pedidos parcialmente procedentes, condenando o réu a implementar os anuênios na forma correta, pagando as diferenças vencidas dos últimos cinco anos, bem como a implementar em favor de José Lopes de Oliveira, o pagamento de adicional de insalubridade, a partir da data de início da insalubridade.

Sentença não remetida para reexame necessário.

Recurso: o Ente político alega quanto ao autor José Lopes de Oliveira, que ele não trabalha como coveiro, mas como gari das vias públicas do distrito de Pirangi, razão pela qual o laudo realizado não reflete a realidade do trabalho daquele.

Defende que o adicional de insalubridade deve ter como termo inicial a data da realização do laudo, conforme jurisprudência pátria.

Quanto aos demais autores, diz que já vem realizando o pagamento dos anuênios na forma correta, sendo o caso de improcedência dos pedidos autorais.

Contrarrazões: pugnam pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, devendo a sentença ser reformada, fixando o termo a quo do pagamento do adicional de insalubridade de José Lopes de Oliveira, a data da elaboração do laudo pericial e reconhecendo, quanto aos demais autores, o adimplemento da obrigação de pagar o anuênio a partir de 2024.  É o relatório no essencial.     VOTO No que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço do apelo.

Conforme brevemente relatado, narram os promoventes, servidores públicos do Município de Ibaretama, que, apesar de laborarem 8 (oito) horas diárias, seguem recebendo adicional por tempo de serviço (ATS) tendo como base de cálculo o vencimento anterior, quando tinham jornada de trabalho diária de 4 (quatro) horas, além de não receberem o adicional de insalubridade ao qual têm direito, motivo pelo qual requerem tais verbas em juízo.

Nos autos do processo, foram acostadas fichas financeiras e recibos de pagamento (Ids. 15522653 a 15522666) que evidenciam o recebimento de ATS correspondente a apenas metade da carga horária dos servidores, além de ter sido realizada perícia técnica para avaliar eventual insalubridade no ambiente de trabalho dos requerentes, cujo laudo (Id. 15522722) concluiu que apenas o autor José Lopes de Oliveira, enquanto coveiro, atua em condições laborativas insalubres.

Em sede de sentença, os pedidos autorais foram julgados parcialmente procedentes e o ente político foi condenado a implementar os anuênios na forma correta, pagando as diferenças vencidas dos últimos cinco anos, além do adicional de insalubridade em favor de José Lopes de Oliveira, a partir da data de início da insalubridade.

Nas razões do apelo, a municipalidade alega que o pagamento dos anuênios já vem sendo realizado da forma correta e que o servidor supracitado não faz jus ao adicional de insalubridade, pois trabalha como gari e não como coveiro, aduzindo, subsidiariamente, que, caso o adicional seja mantido, seja considerado como termo inicial a data da confecção do laudo pericial, não a data de início da insalubridade.

Pois bem.

De início, é importante registrar que, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, foi excluído dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos (art. 39, § 3º, CF).

No entanto, a possibilidade de concessão da referida vantagem continua, desde que haja previsão em lei específica local, senão veja: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; No âmbito local, a Lei Municipal nº 139/1998, que institui o Estatuto dos Servidores do Município de Ibaretama, em seu artigo 76, efetivamente prevê a concessão da gratificação pela execução de trabalho insalubre, penoso e perigoso aos servidores.

O Estatuto, contudo, estabelece a necessidade de que a insalubridade seja comprovada por perícia técnica.

A questão é firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como evidencia elucidativo precedente da Corte Cidadã: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

TERMO INICIAL.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA CORTE.

PUIL 413/RS.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Agravo em Recurso Especial interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de demanda proposta pela parte ora agravante, pretendendo "a percepção do Adicional de Insalubridade, de forma cumulativa com a Gratificação de Raio-x, respeitada a prescrição quinquenal".

III.

Conforme entendimento sedimentado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (STJ, PUIL 413/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018).

Nesse mesmo sentido: STJ, AgInt nos EDcl no PUIL 1.954/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 1º/07/2021; AgInt no REsp 1.921.219/RS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/06/2022; AgInt no REsp 1.953.247/DF, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/03/2022; AgInt no REsp 1.903.718/RS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/06/2021; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.714.081/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2020; EDcl no REsp 1.755.087/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/09/2019.

IV.

Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.067.540/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022.) - negritei No caso em análise, foi realizada perícia judicial, com data de realização do exame nos dias 24 e 25 de agosto de 2023, que confirmou que o requerente José Lopes de Oliveira exerce suas atividades no cemitério local, estando regularmente exposto a agentes infecto-contagiosos.

Em tentativa de refutar essa evidência, o Município réu limitou-se a apresentar ficha financeira do requerente, na qual consta lotação distinta, indicando que ele estaria vinculado ao setor de Limpeza das Ruas do distrito de Pirangi, atuando na função de gari (e não auxiliar de serviços gerais ou coveiro), sustentando, em seu apelo, que o perito teria sido induzido a erro durante a avaliação.

Entretanto, é evidente que a prova apresentada pelo réu não possui força suficiente para refutar a constatação realizada pelo perito judicial diretamente no local de labor dos servidores.

Ora, o expert dirigiu-se aos locais de trabalho dos autores, conforme fotos acostadas ao laudo; a perícia teve data previamente definida pelo juízo, com apresentação de quesitos pelo requerido (Id. 15522722); poderia o Ente político ter indicado assistente técnico para acompanhar a realização da perícia.

Assim, tenho que as alegações da municipalidade sobre o local de trabalho do autor revelam-se infundadas.

Outrossim, é sabido que o perito é auxiliar da justiça, nomeado pelo juízo para realização de tarefas técnicas, com a finalidade de esclarecer algo ao juiz, inclusive, realiza seu trabalho com competência, eficácia e imparcialidade.

Assim, tenho que o apelante não se desincumbiu de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil.

Por outro lado, a jurisprudência pátria tem entendimento pacífico de que o marco inicial para a concessão da gratificação de insalubridade é a data do laudo técnico pericial que atestou as condições especiais de seu local de trabalho.

Nesse sentido, cito julgado da Superior Corte de Justiça ao tratar da matéria: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

LAUDO PERICIAL.

RETROAÇÃO DOS EFEITOS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.

PUIL Nº 413/RS.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.

Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. 2.

O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1265173/ES, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). - negritei No mesmo sentido, a jurisprudência do TJCE: RECURSO APELATÓRIO EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 496, INCISO I, DO CPC.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE SANTA QUITÉRIA.

ART.

IMPLANTAÇÃO DE VANTAGEM A PARTIR DA REALIZAÇÃO DO LAUDO PERICIAL COMPROVANDO AS CONDIÇÕES INSALUBRES.

ARTS. 62, INCISO IV, 69, 70, PARÁGRAFO ÚNICO E 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI MUNICIPAL Nº 081-A/93.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE.

RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

REMESSA NECESSÁRIA REFORMADA EM PARTE. 1.

O adicional de insalubridade é assegurado aos servidores que desempenham atividades insalubres, assim consideradas aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham esses servidores a agente nocivo à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos. 2.

A concessão da gratificação de insalubridade está condicionada ao laudo pericial que prova efetivamente as condições insalubres a que está submetido o servidor, não cabendo seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de se presumir a insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos ao laudo pericial (REsp 1400637/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015). 3.

No caso, a perícia técnica realizada, comprovando a situação de insalubridade no local de trabalho da autora da ação, deu-se em 22 de dezembro de 2021, devendo a partir de então, ser implantada a Gratificação de Insalubridade na folha de pagamento da demandante. 4.

Recursos Oficial e Apelatório conhecidos para dar parcial provimento ao primeiro, apenas para estabelecer como marco inicial do benefício a data de elaboração do laudo pericial, ao passo que nego provimento ao recurso voluntário ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, conhecer dos Recursos Oficial e Apelatório para dar parcial provimento ao primeiro, apenas para estabelecer como marco inicial do benefício a data de elaboração do laudo pericial, ao passo que nego provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0050004-43.2019.8.06.0160, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  17/04/2024, data da publicação:  17/04/2024) - negritei Desse modo, faz jus o autor à percepção retroativa do adicional de insalubridade, porém apenas à data do documento técnico que atestou as condições insalubres a que laborava - 25 de agosto de 2023.

Assim, nesse aspecto, o apelo deve ser provido, considerando que o magistrado de primeira instância estabeleceu termo anterior.

Já quanto ao adicional por tempo de serviço, é certo que o pagamento na forma correta configuraria fato impeditivo do direito alegado pelos requerentes, porém o réu, em sede de apelação, apresentou fichas financeiras que comprovam o pagamento regular do adicional somente no ano de 2024 (Ids. 15522738 a 15522743).

Ou seja, a prova produzida pelo apelante não se mostra apta a afastar completamente o direito dos autores, posto que não há comprovação nos autos do pagamento regular do adicional entre os anos de 2015, termo a quo das parcelas vencidas e não prescritas, e o ano de 2024, único sobre o qual o réu logrou êxito em produzir prova.

Nesse sentido, embora seja forçoso reconhecer a necessidade de reforma da sentença quanto à obrigação de fazer, subsiste o direito dos autores quanto ao recebimento das diferenças do adicional de tempo de serviço indevidamente suprimidas, respeitada a prescrição quinquenal.

Isto posto, conheço da apelação, para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença apenas para afastar a condenação do Município de Ibaretama na obrigação de implantar em contracheque o anuênio dos autores, posto que comprovado seu pagamento referente ao ano de 2024, mas mantendo a condenação ao pagamento das diferenças sonegadas não prescritas; e para fixar a data do laudo pericial (25/08/2023) como termo inicial do adicional por insalubridade devido ao servidor José Lopes de Oliveira.

Sem majoração de honorários advocatícios em virtude da Tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 1059, com trânsito em julgado em 26/08/2024: "A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente.

Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação". É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator