TJCE - 0114243-82.2018.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal    Nº PROCESSO: 0114243-82.2018.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: FRANCISCA ARAÚJO DE SOUZA RECORRIDOS: ESTADO DO CEARÁ e outros       EMENTA:     ACÓRDÃO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento.   RELATÓRIO:     VOTO:   ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA   PROCESSO Nº 0114243-82.2018.8.06.0001 RECORRENTE: FRANCISCA ARAUJO DE SOUZA RECORRIDOS: ESTADO DO CEARA, BANCO BEC S/A RELATOR: JUIZ MAGNO GOMES DE OLIVEIRA   RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

JULGAMENTO DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986).

BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

ENCARGO DAS TARIFAS DEVEM SER SUPORTADAS PELO CONSUMIDOR FINAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO.   ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

Acórdão assinado pelo juiz relator, na forma do art. 61 do RI do FTR do Ceará.   Fortaleza, 22 de janeiro de 2025.   Magno Gomes de Oliveira Juiz Relator     RELATÓRIO: Trata-se de recurso inominado interposto (ID 15439329) para reformar sentença (ID 15439326) que julgou improcedente o pleito autoral consistente na restituição do ICMS lançado contra a parte autora com valor relativo à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD dos últimos cinco anos.

Em irresignação recursal, o recorrente, em suma, sustenta a procedência do pleito e repetição de indébito com base no entendimento divergente sobre o tema. É o relatório.

Decido.   VOTO:             Inicialmente, antes de tratar do mérito, ao julgador cabe fazer o exame dos requisitos de admissibilidade do recurso, compreendendo: a) cabimento do recurso; b) interesse recursal; c) tempestividade; d) regularidade formal; e) inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; f) preparo.

Acerca do exame de admissibilidade dos recursos, oportuna se faz a lição dos respeitados processualistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:   "Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos.

Num primeiro momento, o juiz ou tribunal examina se estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso e, se positivo esse juízo, poderá o órgão ad quem julgar o mérito do recurso.

A estes fenômenos damos os nomes de juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos.

Quando o tribunal ad quem profere juízo de admissibilidade no procedimento recursal, dizemos que ele conheceu ou não conheceu do recurso, conforme seja positivo ou negativo o juízo de admissibilidade.

Uma vez conhecido o recurso, o tribunal competente proferirá o juízo de mérito, dando ou negando provimento ao recurso." (In.

Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 2ª ed, rev. e ampl.

São Paulo: RT, 1996, p. 880).    Após uma análise criteriosa dos requisitos de admissibilidade, observa-se que o recurso é tempestivo, interposto por quem ostenta legitimidade ad causam.

Considerando o requerimento em exordial, defiro o pedido de gratuidade de justiça formulado pelo requerente, ante a presunção de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §3º do CPC.  Com efeito, o Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.

Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Outrossim, houve determinação da modulação dos efeitos, nos seguintes termos:   Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.   Na hipótese, verifica-se que a ação de origem fora protocolada em 04/03/2018, sendo o processo suspenso pelo juízo a quo (ID 15439319), em razão da determinação dos processos que tratavam do tema, inexistente, pois, a concessão da tutela de urgência.

Isto é, denota-se sem maiores esforços que o recorrente se enquadra na hipótese dos contribuintes que não se beneficiam da modulação dos efeitos do tema repetitivo 986 do STJ, especificamente aquela descrita no do item b do julgado.

Desse modo, inafastável a aplicação do entendimento do Tribunal Superior, nos termos do art. 927, inciso III do CPC:   Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;   Colaciono jurisprudência do TJCE no mesmo sentido:   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EMMANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

PRETENSÃO DE EXCLUIR, DA BASE DE CÁLCULO, A TARIFA DE USODO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DOSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM.

ART. 3º, ¿X¿, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996 (LEI KANDIR).

EFICÁCIA SUSPENSA NA ADI Nº 7.195.

TEMA 986 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.

DEFINIÇÃO DA TESE JURÍDICA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO AFIRMADO.

DECISÃO ESCORREITA.

DESPROVIMENTO. 1.

Cuida-se de agravo de instrumento oposto contra a decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar postulada em mandado de segurança, com o fito de afastar a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. 2.

Não prospera a pretensão de reforma do decisório para concessão da tutela provisória comesteio no inc.

X, acrescido ao art. 3º da Lei Complementar (LC) federal nº 87/1986 (Lei Kandir) pela LC federal nº 194/2024, à míngua de fumaça do bom direito, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do dispositivo citado em sede de cautelar na ADI nº 7.195. 3.

A juíza singular denegou o pleito de urgência, considerando que (a) as etapas antecedentes ao efetivo consumo da energia elétrica ocorrem imediata e simultaneamente, sendo insuscetíveis de tributação isolada, de sorte que a divisão daquelas constitui mera ficção jurídica; (b) por conseguinte, a base de cálculo do ICMS em comento compõe-se do valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida e do custo referente à transmissão e à distribuição; (c) malgrado ser impossível a individualização física das fases citadas, cada uma destas impõe aumento no custo do processo de fornecimento de energia elétrica, ampliando o valor total da operação, em consonância com o disposto no art. 34, §9º, ADCT, da CF/1988 e no art. 9º, §1º, II, da Lei Complementar (LC) federal 87/1997; (d) na espécie, não incide a Súmula 166, STJ, por não se tratar de mercadoria sujeita à circulação na forma tradicional; (e) na resolução do REsp. nº 1.163.020/RS, o Superior Tribunal de Justiça encerrou a distinção entre consumidores cativos e consumidores do mercado livre, assentando o posicionamento de que, em ambos os casos, as tarifas sob debate compõem a base de cálculo do ICMS. 4.

O decisum guarda consonância com o posicionamento recentemente consagrado pelo STJ sobre idêntica questão tributária na sistemática dos recursos especiais repetitivos (tema 986). 5.

Nada obstante a pendente publicação do acórdão exarado nos processos-paradigma da tese em apreço, seria desarrazoado e ofensivo à racionalidade do sistema processual vigente, desprezar que a nova diretriz determinada pelo Superior Tribunal de Justiça haverá, em breve, de ser adotada pelos juízes e tribunais obrigatoriamente. 6.

Por conseguinte, para o fim de apreciação de medida liminar em mandado de segurança, afasta-se a aplicação da jurisprudência até então perfilhada no TJCE, ilustrada na peça recursal, para seguir a vertente inovadora em observância ao tema 986/RR, já inaugurada, via decisão monocrática no âmbito desta Corte (Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCO GLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024). 7.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido." (TJCE.

Agravo de Instrumento - 0634259-61.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/05/2024, data da publicação: 07/05/2024); "Em razão da tamanha divergência, o REsp 1692023 e o REsp 1699851 foram afetados para julgamento sob o sistema dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 986), em que a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Para o relator, Ministro Herman Benjamin, o ordenamento jurídico brasileiro indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, incluídos os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento a transmissão e a distribuição.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo que até o dia 27/03/2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Após aquela data, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986." (TJCE.

Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCOGLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024).   Diante do exposto, conheço do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença vergastada.

Custas de lei.

Condeno o recorrente vencido em honorários, estes arbitrados em 15% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, observando-se a suspensão da exigibilidade prevista no art. 98, §3º do CPC, diante da gratuidade judiciária deferida.   Fortaleza, 22 de janeiro de 2025.   Magno Gomes de Oliveira Juiz Relator

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA  MÔNICA LIMA CHAVES   0114243-82.2018.8.06.0001 RECORRENTE: FRANCISCA ARAÚJO DE SOUZA RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ, BANCO BEC S.A.

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ DESPACHO  Trata-se de recurso inominado interposto por Francisca Araújo de Souza em face de Estado do Ceará e Banco Bec.

S.A, o qual visa a reforma da sentença de ID:15439326.

Recurso tempestivo.   Na oportunidade, faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em 05 (cinco) dias de eventual oposição ao julgamento virtual.

Abra-se vista ao Ministério Público.  Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).

Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora