TJCE - 3023484-11.2024.8.06.0001

11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, 220, Edson Queiroz, FORTALEZA - CE - CEP: 60811-690   Nº DO PROCESSO: 3023484-11.2024.8.06.0001 REQUERENTE: ADRIANA GONCALVES DOS SANTOS REQUERIDO: FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros   PROJETO DE SENTENÇA Vistos, etc.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicado subsidiariamente, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Trata-se AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA promovida por ADRIANA GONÇALVES DOS SANTOS em face da FUNSAÚDE - FUNDAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE, da FGV - FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS e do ESTADO DO CEARA, objetivando a inclusão da candidata nas vagas destinadas à pessoa autoidentificada negras, em respeito à legalidade e a proporcionalidade.

Subsidiariamente, requer o direito de seguir no certame na vaga de Ampla, caso aprovada nas vagas.

Tutela antecipada indeferida, nos termos da decisão de ID 103812204.

Devidamente citado, o ESTADO DO CEARÁ apresentou contestação no ID 104441147, na qual requer seja julgado improcedente o pedido inaugural.

Por sua vez, a FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS anexou contestação ao ID 106771443, postulando, em síntese, a improcedência da ação.

Réplica acostada ao ID 109573785.

O representante do Ministério Público apresentou parecer pelo deferimento da demanda (ID 115299224). É o breve relato.

Decido.

Não havendo necessidade de saneamento, procedo ao julgamento da causa com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, visto ser medida que se impõe.

Em relação ao mérito, cumpre esclarecer que ao Poder Judiciário é possível o controle do ato administrativo sem que isso enseje ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Trata-se de controle de legalidade do ato administrativo, instrumento essencial para aplicação do sistema de freios e contrapesos, a fim de prevenir e conter abusos e manter o equilíbrio entre poderes.

No caso dos autos, trata-se de controle de ato administrativo relacionado a concurso público, que não está à margem do controle de legalidade pelo Judiciário.

Ressalte-se que não se pretende invadir a esfera administrativa, nem fazer o controle do mérito administrativo, analisando os critérios de conveniência e oportunidade que motivaram a conduta do agente público, mas, tão somente, exercer o controle de legalidade do ato questionado.

A controvérsia delimita-se em determinar se a parte requerente, inscrita no concurso para o cargo de Técnica de Enfermagem, regido pelo EDITAL Nº 01/2021, possui direito a permanecer nas vagas destinadas às pessoas autodeclaradas negras, mesmo não tendo comparecido à entrevista de heteroidentificação, por motivos de saúde.

No mais, caso seja excluída da vagas destinadas às pessoas autodeclaradas negras, se teria direito a permanecer no concurso, figurando na lista da ampla concorrência.

Inicialmente, ressalta-se que a requerente não tem direito subjetivo ao reagendamento da entrevista de heteroidentificação, tampouco a sua reinclusão nas vagas destinadas às pessoas autodeclaradas negras sem a avaliação da Comissão de Heteroidentificação.   A autora não atendeu à convocação para o "Procedimento de Heteroidentificação Complementar à Autodeclaração dos Candidatos Negros" e por isso perdeu o direito de concorrer às vagas reservadas às pessoas negras", nos termos dos itens 8.3.4 e 8.4 do edital:    8.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento.

As cópias serão retidas pela Comissão.

Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação. 8.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a perda do direito aos quantitativos reservados aos candidatos em tais condições, deverá ser eliminado do concurso conforme §2º da lei nº 17.455 de 27.04.2021 (D.O.28.04.21).   Conclui-se, assim, que a remarcação do procedimento de heteroidentificação não encontra amparo legal ou editalício, valendo destacar que as normas do edital que deram amparo ao indeferimento não estão dissociadas de qualquer preceito constitucional, antes voltadas à preservação da isonomia, da impessoalidade e da segurança jurídica.

A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 630.733/DF, julgado no regime de repercussão geral: "Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade." Cuida-se, vale enfatizar, de precedente qualificado de observância obrigatória, na linha do que estatui o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.  Poder-se-ia cogitar da existência de justa causa em face de diagnóstico de contaminação por Covid-19, presente o interesse público na observância das normas sanitárias.   Ocorre que o Atestado Médico de ID 103778930 apenas atesta que a autora encontra-se em tratamento para síndrome respiratória aguda grave, necessitando de afastamento de suas atividades de trabalho desde o dia 27/12/2021 e devendo ficar 07 (sete) dias de repouso.

No mesmo sentido, o Atestado Médico de ID 103778930 recomenda o afastamento da autora de suas atividades de trabalho por 05 (cinco) dias desde o dia 08/01/2022.

O CID-10 J00 utilizado pelo médico se refere à nasofariginte aguda (resfriado comum).

Ademais, no dia 10/01/2022, a promovente realizou o teste para a detecção do vírus COVID-19, sendo o resultado negativo (ID 103778934).

Com efeito, da análise dos documentos médicos anexados pela parte promovente, não há indícios da necessidade de isolamento devido à possível contaminação pelo vírus COVID-19.

Assim, não há motivo para configurar a justa causa para o reagendamento excepcional do procedimento de heteroidentificação.  Não é demasiado acrescentar que a presente ação foi interposta somente em 04/09/2024, muito tempo após a data designada para a entrevista (08/01/2022).   Portanto, a simples alegação, desacompanhada de espécie alguma de prova, de que a parte promovida agiu de forma abusiva e ilegal não constitui elemento suficiente para evidenciar a existência do direito pretendido pela parte autora de retornar a figurar na nas vagas destinadas às pessoas autodeclaradas negras sem que tenha participado da avaliação da Comissão de Heteroidentificação.   A respeito do tema, vale colacionar os seguintes julgados desta Corte de Justiça:    MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS NEGROS.  PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO.

NÃO COMPARECIMENTO DO CANDIDATO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DE EDUCAÇÃO (SEEDF) SUSCITADA DE OFÍCIO.

RESPONSABILIDADE DA BANCA EXAMINADORA.

INSTITUTO QUADRIX.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

Trata-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela liminar, impetrado por candidato a cargo da carreira do Magistério Público da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal (SEEDF), contra suposto ato coator praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL, pleiteando a concessão da segurança para garantir o direito líquido e certo de suspender a eficácia do ato de forma a permiti-lo de participar da etapa de heteroidentificação, tendo em vista não poder ter comparecido por não ter tomado ciência da publicação da convocação para a etapa, bem como estar de licença médica. 2.

Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. É, portanto, a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas.

Assim, incabível a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.

Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada de ofício. 4.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral (Tema 335), que a remarcação de testes, em virtude de condições pessoais do candidato, sem que seja amparado em previsão editalícia, fere o princípio da impessoalidade, da isonomia e da supremacia do interesse público. 5.

Acolhida preliminar de ilegitimidade passiva suscitada de ofício.

Mandado de segurança conhecido.

Ordem negada. (MSG 07147968020238070000, 1ª CC., Rel.

Des.

João Luís Fischer Dias, DJe 24/7/2023)   ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE ENFERMEIRO.

EDITAL 14/2022 - SEEDF.

CANDIDATO COTISTA.

VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS.

PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

NÃO COMPARECIMENTO.

ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO.

PERMANÊNCIA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA.

LEI 12.990/2014.

CONHECIDO E CONCEDIDA A ORDEM. 1.

A candidata, ora impetrante, quando aderiu participar do certame tinha pleno conhecimento de que a data agendada para realização do Procedimento de Heteroidentificação Étnico-Racial poderia ser remarcada, como deveras o foi. 1.1.

Correta e legítima sua exclusão da concorrência às vagas reservadas aos cotistas em razão de sua escolha em não participar do referido procedimento, diante de compromisso pessoal há muito agendado. 1.2.

Inviável abrir brecha no edital, criando situação artificial e distinta para específico candidato, de sorte privilegiá-lo em cotejo com os demais, possibilitando nova avaliação de sua autoidentificação, etapa já ultrapassada do certame, em afronta ao expressamente estabelecido no edital que rege o certame e ao princípio da isonomia. 2.

O art. 3º da Lei 12.990/2014 (Lei de Cotas) prevê, expressamente, que "os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso". 2.1.

A desclassificação do candidato negro às vagas reservadas, quer por não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação, ou por não ter sido confirmada sua autoidentificação, permitiria sua continuidade no certame nas às vagas de ampla concorrência, caso obtivesse nota para tanto, como no caso em apreço. 3.

Mandado de segurança conhecido e concedida a ordem. (MSG 07104282820238070000, 1ª CC., Rel.

Des.

Carlos Pires Soares Neto, PJe 14/6/2023)

Por outro lado, melhor sorte assiste à promovente em relação à sua exclusão do certame, inclusive em relação às vagas da ampla concorrência, devido ao seu não comparecimento à entrevista de avaliação de heteroidentificação.

Ainda que de fato eliminada das vagas destinadas às pessoas negras, em decorrência da ausência ao procedimento de heteroidentificação, não se considera razoável excluir a candidata do concurso, quando ela obtém nota suficiente para permanecer no certame na lista de ampla concorrência, sobretudo quando o art. 1º, §3º, da Lei Estadual nº 17.432/2021 dispõe, de maneira inequívoca, que o candidato negro concorrerá concomitantemente tanto às vagas reservadas, quanto às destinadas à ampla concorrência.

Inobstante o art. 2º, §2º, da Lei Estadual nº 17.432/2021 e a cláusula 8.4 do Edital do certame em questão disponham que o candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso, tais dispositivos devem ser interpretados de acordo com o art. 1º da mesma Lei, acima transcrito, que permite a concorrência simultânea às vagas de ampla concorrência e às vagas reservadas.

Nesse contexto, a existência de norma editalícia que autorize a exclusão sumária do concurso caso o candidato não compareça ao procedimento de heteroidentificação, deve ter interpretação conferida conforme precedentes do TJCE, no sentido de que desclassifica o candidato apenas para as vagas reservadas aos candidatos negros, devendo permanecer no certame na lista da ampla concorrência, caso possua nota para tanto, salvo quando evidenciada fraude ou má-fé.

Nesta mesma toada de posicionamento, cito a jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ESCOLA PREPARATÓRIA DE CADETES DO AR.

VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS.

AUTODECLARAÇÃO DO IMPETRANTE NÃO HOMOLOGADA PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ELIMINAÇÃO DO CERTAME, INCLUSIVE EM RELAÇÃO ÀS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA.

AFERIÇÃO DE LEGALIDADE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS PELO PODER JUDICIÁRIO.

POSSIBILIDADE.

CASO CONCRETO.

ILEGALIDADE CARACTERIZADA.

INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 2º, CAPUT, § 3º, C/C O ART. 3º, AMBOS DA LEI N. 12.990/1994. (...) 6.

A partir da interpretação sistemática dos arts. 2º, caput, e 3º, ambos da Lei n. 12.990/2014, conclui-se que a sanção contida no parágrafo único do referido art. 2º - eliminação do candidato que prestar declaração falsa acerca de sua condição de pessoa negra - se restringe à disputa pelas vagas reservadas, não alcançando o certame referente às vagas destinadas à ampla concorrência. 7.

O item 2.4.6 do Edital do certame em tela, que se encontra reproduzido no acórdão recorrido ("Serão eliminados do concurso público os candidatos cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."), deve ser interpretado em harmonia com a regra do art. 2º, caput, parágrafo único, da Lei n. 12.990/2014, no sentido de que a não homologação da autodeclaração do candidato implica apenas sua eliminação do certame em relação às vagas reservadas. (...) (REsp n. 2.105.250/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 26/11/2024, DJe de 4/12/2024).   Corroborando o entendimento do STJ, frisa-se o entendimento da Turma Fazendária entalhada nos seguintes julgados: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA QUE SE AUTODECLAROU NEGRA/PARDA NO ATO DE INSCRIÇÃO.

AUTODECLARAÇÃO NÃO VALIDADA.

ELIMINAÇÃO DO CERTAME.

IMPOSSIBILIDADE.

CANDIDATO QUE OBTÉM NOTA SUFICIENTE PARA CONTINUAR NO CERTAME, NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA.

INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, §3º DA LEI ESTADUAL Nº 17.432/2021.

PREVISÃO DO ART. 2º, § 2º DA LEI SOMENTE IMPLICA NA ELIMINAÇÃO QUANDO O CANDIDATO NÃO POSSUI NOTA SUFICIENTE PARA A AMPLA CONCORRÊNCIA.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30006407020238069000, Relator(a): ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 12/03/2024) EMENTA: RECURSO INOMINADO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO COM NOTA SUFICIENTE PARA FIGURAR NAS MODALIDADES DE AMPLA CONCORRÊNCIA E DE COTISTA.

ELIMINAÇÃO DO POSTULANTE DO CERTAME.

NÃO POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES TJCE.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE RECONHECE O DIREITO DE SER REINTEGRADA À LISTA DE CLASSIFICAÇÃO GERAL.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO. (RECURSO INOMINADO CÍVEL - 02033690720228060001, Relator(a): ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, 3ª Turma Recursal, Data do julgamento: 09/01/2024) Em razão de tudo que fora exposto, e, considerando a documentação carreada aos autos, opino pela PARCIAL PROCEDÊNCIA da presente ação, com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, para: a) declarar a nulidade do ato administrativo que eliminou a candidata ADRIANA GONÇALVES DOS SANTOS do concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem, regido Edital n. 01/202, determinando que às promovidas realizem a reinclusão da autora na lista dos candidatos da ampla concorrência, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, caso esta possua nota suficiente para figurar na referida lista. b) indeferir os pedidos de reinclusão na lista das vagas destinadas aos candidatos negros e do reagendamento da entrevista de heteroidentificação.

Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.

Faço os autos conclusos ao MM.

Juiz de Direito, Presidente deste Juizado Especial da Fazenda Pública.

Haylane Prudêncio Castro Juíza Leiga   SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA   Nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95, homologo a proposta de decisão, para que produza efeitos como sentença.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art.55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Transitada em julgado ao arquivo, com baixa na distribuição e anotações no sistema estatístico deste Juízo, se nada for requerido.

Fortaleza, data e hora para assinatura digital.

Juiz de Direito  

R.H.

Trata-se o presente feito de Ação Ordinária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência, promovida por Adriana Gonçalves dos Santos, em face do Estado do Ceará e Fundação Getúlio Vargas, objetivando, em sede de tutela provisória de urgência, a reintegração no concurso na condição de negro (preto/pardo), ou na ampla concorrência garantindo o seguimento no certame na categoria "sub judice", inclusive para a convocação para a perícia definitiva.

Afirma que se inscreveu no Concurso Público, na condição de parda, inscrição nº. 300450113431, e logrou aprovação na Prova Objetiva, onde atingiu 56 pontos.

Ao se submeter à Avaliação de Títulos, somou mais 05 pontos, alcançando nota final de 61 pontos.

No dia 27 de dezembro de 2021 foi lançado o edital de convocação para o procedimento de heteroidentificação, segundo o qual a autora deveria comparecer perante a Banca Examinadora, no dia 08 de janeiro do ano em curso, de 09h às 13h.

Alega que no dia 08 de janeiro, ocasião em que deveria estar diante da Banca Examinadora, a suplicante estava realizando atendimento emergencial no Hospital da Unimed, onde recebeu novo atestado, afastando-a de suas atividades durante os cinco próximos dias.

Não compareceu ao procedimento de heteroidentificação.

Eis o Relatório.

Decido.

O feito tramita à luz da Lei 12.153/2009, a qual permite ao juiz deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, a fim de evitar dano de difícil ou incerta reparação, vejamos: Art. 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou incerta reparação.

No entanto, nunca é demais lembrar o entendimento advertido pelo STJ em se tratando de ações envolvendo o Poder Público, no qual destaca que a concessão de tutelas provisórias é revestida de excepcionalidade: A ratio da proibição da concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública consiste em privilegiá-la, posto administradora dos interesses públicos, mercê de a providência irreversível surpreender o planejamento econômico-financeiro do Administrador.

Por esse motivo a regra é a aplicação da Lei n.º 9.494/97, admitindo-se exceções quando em jogo situações especialíssimas, como v.g., o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana (trecho do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp 876.528).

Desse modo, no que tange à efetivação de medidas urgentes, a concessão de tutela provisória vem sendo admitida nas searas jurisprudencial e doutrinária, mesmo quando envolvente a Fazenda Pública, desde que não haja enquadramento nas situações especiais delineadas pela Lei.

No vertente caso, a medida liminar importa no exaurimento do objeto da ação, o que não é possível em cognição sumária, em virtude de vedação legal, conforme prescreve o art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, disciplina: Art.1º.

Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. (…) § 3º.

Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.

Diante do exposto e tudo o mais perfunctoriamente examinado, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, ora formulado nestes autos.

Por tramitar o feito à luz da Lei 12.153/2009 a designação de audiência é medida que se impõe, no entanto, no presente caso, tendo em vista a ausência dos Procuradores dos Entes Públicos às audiências, sob alegativa de inexistência de poderes para transigir, em casos desse jaez, deixo de designar a audiência de conciliação instrução e julgamento que trata o artigo 7º da Lei 12.153/2009.

Cite-se o requerido, via sistema, para contestar a ação no prazo de 30 (trinta) dias úteis, fornecendo toda a documentação de que disponha para esclarecimento da causa a teor do disposto no art. 9º da citada lei.

Contestada a ação ou decorrido o prazo sem qualquer manifestação, certifique-se a decorrência e remetam-se os autos a tarefa conclusos para despacho. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.