TJCE - 0143746-51.2018.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 0143746-51.2018.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: JOSE SOUSA SILVA RECORRIDO: ESTADO DO CEARA    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA ANA CRISTINA DE PONTES LIMA ESMERALDO RECURSO INOMINADO CÍVEL Nº 0143746-51.2018.8.06.0001 RECORRENTE: JOSÉ SOUSA SILVA RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO INOMINADO.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

TEMA 986 DO STJ.

INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.   ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.    Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).  Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora       RELATÓRIO E VOTO   Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei 9.099/95.   Conheço do presente recurso inominado interposto, nos termos do juízo de admissão anteriormente exercido (Id. 15869732).   Tratam os autos de ação declaratória cumulada com repetição do indébito ajuizada por José Sousa Silva em desfavor do Estado do Ceará.  A parte autora, requereu, em síntese, que fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos ao ajuizamento da ação.   A sentença (Id. 15657829) proferida pela 11ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza julgou improcedentes os pedidos requestados na exordial.   Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado (Id. 15657832) reiterando os argumentos iniciais de que valores pagos a título de TUST e TUSD possuem natureza tarifária, em razão da utilização das redes de transmissão e distribuição, de onde se deflui que o ICMS só deverá ser incidir sobre a energia elétrica quando houver circulação essencialmente na qualidade de mercadoria, conforme jurisprudência pátria colacionada.

Pede ao final, a reforma da decisão de mérito para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais e, alternativamente, a suspensão do processo em razão da admissão de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.   Contrarrazões apresentadas (Id. 15657837).   Parecer Ministerial opinando pelo desprovimento do recurso (Id. 16692872).   Decido.   O Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.    Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos, reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Vejamos:   A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.   Destaco, ainda, que houve modulação de efeitos, proposta pelo i.

Ministro Relator Herman Benjamin, consignando o seguinte:   1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note- se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão- aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada."   Portanto, considerando que, até 27/3/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma do STJ, a parte autora não havia sido beneficiada com tutela provisória, extirpando a incidência da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, conclui-se que não faz jus aos efeitos da modulação.   Frise-se que o precedente citado é vinculante, e, por consequência, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Nesse contexto, não há de se aguardar o trânsito em julgado do recurso especial repetitivo, dado que, com a publicação do acórdão paradigma, os processos suspensos devem retomar o andamento para fins de julgamento e aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme art. 1.040, inciso III, do CPC, que aduz:   Art. 1.040.

Publicado o acórdão paradigma: (...) III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;   Tampouco a tramitação da ADI 7195/DF enseja suspensão processual, uma vez que naqueles autos foi deferida liminar suspendendo expressamente os efeitos da Lei Complementar nº 194/2022, no tocante à previsão da não incidência de ICMS sobre TUSD e TUST na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996).

Por conseguinte, foi admitida a incidência do ICMS até decisão final do Supremo Tribunal Federal.    Desse modo, não merece reparo a sentença, razão pela qual conheço do recurso interposto e nego-lhe provimento.   Custas legais e honorários advocatícios pela recorrente vencida, estes últimos no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa (art. 55, da Lei 9.099/95).

Suspendo, porém, a sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, §3º do Código de Processo Civil.     Fortaleza/CE, (data da assinatura digital).    Ana Cristina de Pontes Lima Esmeraldo  Juíza de Direito Relatora