TJCE - 3024673-24.2024.8.06.0001

6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 3024673-24.2024.8.06.0001 [Classificação e/ou Preterição] - (T10) REQUERENTE: JULLIANA DE CARVALHO OLIVEIRA REQUERIDO: ESTADO DO CEARA   DECISÃO Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ajuizada por JULLIANA DE CARVALHO OLIVEIRA, em face do Estado do Ceará, pleiteando, liminarmente, que a parte ré seja obrigada a nomear a parte autora para o cargo de Enfermeiro Assistencial, tendo em aprovação em cadastro de reservas, na 854ª colocação, de um total de 600 vagas, no concurso público promovido pela FUNSAÚDE, por haver desistentes e por haver contratações precárias através de cooperativas.  Narra a inicial de ID 104479687 que a parte autora participou de concurso público para o provimento de vagas para o cargo de Enfermeiro Assistencial, organizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), o qual previu a abertura de 600 vagas no mencionado cargo, tendo alcançado a parte requerente a 854ª colocação, ficando em cadastro de reservas, e que há 104 cargos vagos em decorrência de desistências de candidatos anteriormente convocados.

Aduz que a conduta da parte requerida, que de um lado se mantém inerte na convocação dos aprovados e, por outro, realiza diversos convênios com entidades cooperativas, seria ilegal, motivo pelo qual faz-se necessária sua imediata nomeação, a ser determinada inclusive liminarmente.   Eis o que cumpria ser relatado.

Passo à análise do pedido liminar.

O objeto da lide consiste em dirimir se a parte requerida pode ser obrigada a nomear a parte autora, imediatamente, ao cargo de Enfermeiro Assistencial, por ter alcançado a 854ª colocação no concurso público realizado pela FUNSAÚDE, tendo em vista a presença de inúmeros empregados temporários, bem como a desistência de 104 candidatos convocados.  Inicialmente, deve-se pontuar que a parte autora fora aprovada fora do número de vagas, uma vez que o edital do certame previu a abertura de 600 vagas para o cargo em questão, não havendo, pois, direito subjetivo à nomeação.  Somando-se os 104 candidatos desistentes, ainda assim a colocação da parte autora não faz convolar sua mera expectativa em direito subjetivo, tendo em vista que, ao final do concurso deverão ser convocados, 704 candidatos, bem distante da posição alcançada pela parte autora.

Deve-se pontuar, ainda, que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público é ato discricionário da Administração Pública, que pode ser efetivado dentro do prazo de vigência do certame, não ocorrendo preterição arbitrária e imotivada em caso de não nomeação anteriormente ao escoamento do prazo do concurso, como se vê da jurisprudência do STF, na ementa do Tema nº 161 de Repercussão Geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)  Dessa forma, vigente o prazo do certame, incabível a determinação, por parte do Poder Judiciário, para que o Ente Público Estadual efetive a nomeação da parte autora, notadamente por se tratar de ato administrativo discricionário, a ser realizado dentro prazo de vigência do concurso público, quando este se apresentar mais conveniente e oportuno ao agente público responsável pela prática do ato, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.  No que concerne à contratação de temporários pela Administração Pública, a jurisprudência é firme no sentido de que referida contratação, por si só, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, tendo em vista que atendem a necessidades transitórias da Administração.  Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGO EFETIVO.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

INSTITUTOS DIVERSOS.

PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO.

DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes. 2.

Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3.

Recurso ordinário não provido. (RMS n. 61.771/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 2/9/2020.)  Ademais, não comprovou a parte autora, através dos documentos anexados juntamente com a inicial, que a contratação temporária dos enfermeiros assistenciais perdura por tempo superior ao razoável para suprir uma necessidade transitória do Ente Público Estadual, a justificar tratamento excepcional ao caso concreto, nem que todos os enfermeiros temporários, ou pelo menos quantos deles, ocupam o cargo de "enfermeiro assistencial", cargo pelo qual concorreu a parte autora.    Conforme edital de abertura do certame, juntado ao ID , há 12 cargos diferentes para Enfermeiros, a saber, 1) ENFERMEIRO - AUDITORIA; 2) ENFERMEIRO - CARDIOLOGIA -HEMODINÂMICA; 3) ENFERMEIRO - DERMATOLOGIA - ESTOMATERAPIA; 4) ENFERMEIRO - NEFROLOGIA; 5) ENFERMEIRO - OBSTETRÍCIA; 6) ENFERMEIRO - ONCOLOGIA - HEMATOLOGIA; 7) ENFERMEIRO - SAÚDE DO TRABALHADOR; 8) ENFERMEIRO - TERAPIA INTENSIVA; 9) ENFERMEIRO - TERAPIA INTENSIVA - NEONATAL; 10) ENFERMEIRO - TERAPIA INTENSIVA - PEDIATRIA; 11) ENFERMEIRO - TRANSPLANTE e 12) ENFERMEIRO ASSISTENCIAL.  Outrossim, o Estado do Ceará editou a Lei nº 18.338/2023, a qual traz, em seu bojo, calendário para a nomeação de todos os aprovados no concurso público aqui debatido, prescrevendo, em seu art. 5º, caput e §§ 3º, 4º e 5º, que: Art. 5.º Todos os candidatos aprovados dentro das vagas disponibilizadas no concurso público realizado pela Funsaúde, conforme os Editais n.º 01, 02 e 03, de 2021, serão convocados e nomeados para integrar o quadro de pessoal da Secretaria da Saúde, sob o regime jurídico funcional da Lei n.º 9.826, de 14 de maio de 1974. (...) § 3.º A nomeação ocorrerá segundo cronograma a ser divulgado em decreto do Poder Executivo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Lei, ficando garantida, já no exercício de 2023, observada a legislação aplicável, a nomeação de 2.000 (dois mil) candidatos para o quadro da Sesa, nos termos desta Lei, conforme a seguinte distribuição: I - 600 (seiscentos) no mês de maio; II - 600 (seiscentos) no mês de setembro; III - 800 (oitocentos) no mês de dezembro. § 4.º A nomeação das vagas remanescentes para o quadro da Sesa ocorrerá nos anos de 2024, 2025 e 2026, obedecendo à seguinte distribuição, ficando em seguida extinto o concurso público: I - 1.000 (mil) no ano de 2024; II - 1.000 (mil) no ano 2025; III - 1.311 (mil trezentos e onze) no ano de 2026. § 5.º A nomeação de que trata este artigo ensejará a redução progressiva da contratação de cooperativas para a prestação de serviços de saúde ao Estado, observado o cronograma previsto no § 3.º.

Sendo assim, por se encontrar vigente o prazo do concurso público, por haver calendário legal para a nomeação de todos os aprovados e por se encontrar a parte em cadastro de reservas, sem direito subjetivo à nomeação, forçoso concluir pela ausência de ilegalidade e de arbitrariedade na conduta da Administração Pública, a ensejar a atuação por parte do Poder Judiciário, em observância, repito, aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.  (1) Sendo assim, após análise perfunctória, indefiro o pedido liminar. (2) Inexistindo cobrança de custas nos juizados especiais em primeiro grau de jurisdição (art. 54, Lei nº 9.099/95), resta sem objeto o pedido de gratuidade processual, cujo novo pedido poderá ser apreciado em momento ulterior, havendo a interposição de recurso inominado e à vista das condições econômicas da parte presentes na ocasião.  (3) Entendo prescindível a realização da Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento Cível, haja vista, dentre outros fundamentos, o fato de a Administração Pública não poder dispor de seus bens e direitos (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público), a manifestação antecipada veiculada na peça contestatória no sentido de não comparecimento ao ato audiencial em ações de conteúdo similar, e, ainda, a principiologia atinente aos comandos constitucionais da eficiência e da razoável duração do processo/celeridade, os quais evidenciam a iniquidade da designação do ato audiencial no âmbito dos Juizados Fazendários. (4) Cite-se o requerido para responder aos termos da presente demanda no prazo de 30 (trinta) dias, a teor do art. 7º da Lei 12.153/2009, fornecendo a este juízo a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, bem assim, caso entenda necessário, para apresentar proposta de acordo e/ou acostar aos autos as provas que pretende produzir. (5) Oferecida contestação na qual inserida preliminar(es), ou junto da qual trazidos documentos, ouça-se a parte autora, em 15 dias.  (6) Não sendo o caso, autos ao representante ministerial, vindo, em seguida, com ou sem parecer, o feito concluso para julgamento.

Providencie a SEJUD os expedientes acima determinados.

Datado e assinado digitalmente.