TJCE - 0054270-52.2021.8.06.0112

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Juazeiro do Norte - 3ª Vara Cível da Comarca de Juazeiro do Norte Rua Maria Marcionilia Pessoa Silva, Lagoa Seca - CEP 63046-550, Fone: (85) 98108-8533, Juazeiro do Norte-CE - E-mail: [email protected] ________________________________________________________________________________ Processo nº: 0054270-52.2021.8.06.0112 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Defeito, nulidade ou anulação] Parte Autora: AUTOR: ROSA DE LIMA RODRIGUES VIDAL Parte Promovida: REU: MUNICIPIO DE JUAZEIRO DO NORTE SENTENÇA

I- RELATÓRIO R.H.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA - FALTA DE RECOLHIMENTO E PAGAMENTO DO FGTS, FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO ajuizada por ROSA DE LIMA RODRIGUES DE SOUZA, contra o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE), que argui, em síntese, que: 1.Entrou no serviço público municipal no ano de 2013 na modalidade contrato temporário e laborou até dezembro de 2020, sendo a avença objeto de renovações sucessivas; 2.A vigência do primeiro contrato deveria ser de sete meses; 3.O Ente "(...) o informou que as contratações tiveram como esteio o estatuto publico de juazeiro do norte, Lei 1875/93, que trata sobre os servidores públicos estatutários, admitidos por Concurso público, o que evidencia o caráter fraudulento do contrato firmado pela o informou que as contratações tiveram como esteio o estatuto publico de juazeiro do norte, Lei 1875/93, que trata sobre os servidores públicos estatutários, admitidos por Concurso público, o que evidencia o caráter fraudulento do contrato firmado pela"; 4.

Durante o período jamais gozou de férias e nunca teve depósitos de FGTS.

Pelo exposto, tenciona a condenação do Município Promovido ao pagamento em seu favor de verbas trabalhistas referente a (i) férias proporcionais, acrescidas do adicional de 1/3, de 6/12 avos, do período não prescrito entre 2016/2017; (ii) férias integrais, acrescidas do adicional de 1/3, entre os períodos de 2017 e 2020; (iii) décimo terceiro salário integral de 2017 e 2018; (iv) décimo terceiro salário proporcional de 06/12 do ano de 2016; e (iv) depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) durante todo o período, acrescido de multa de 40%.

Citado, o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE) não apresentou resistência à pretensão autoral por meio de contestação, sendo-lhe decretada a revelia na decisão de Id. 40814528.  Apesar disso, o Poder Público apresenta contestação (Id. 40813717), na qual arguiu, em síntese, que: 1.    Preliminarmente: o benefício da gratuidade da justiça foi concedido indevidamente; e (ii) há prescrição quinquenal das verbas pleiteadas; 2.    No mérito, (i) o contrato deve ser reconhecido como nulo diante da ausência de concurso público; (ii) o contrato ocorreu sob o regime jurídico-administrativo; (iii) não há obrigações do ente público em depositar FGTS, férias, décimo terceiro ou qualquer outra verba residual; (iv) subsidiariamente, requer o reconhecimento do pagamento das parcelas do abono anual de 2021.

Em Réplica (Id. 40814531) a Parte Autora contra-argumenta os pontos trazidos pela Fazenda Municipal, basicamente, teses da inicial.

Vieram-me os autos em conclusão.   É o relatório.

Decido.

II- FUNDAMENTAÇÃO O processo se encontra apto a receber julgamento de mérito, porquanto presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.   Inicialmente, devo analisar a preliminar de gratuidade aduzida pelo MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE, alegando que não deve prosperar o pleito de gratuidade da justiça da parte Autora.

Em regra, os benefícios da assistência judiciária podem ser concedidos com base na declaração da parte de que não está em condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. É ônus da Parte Impugnante a prova de que a Parte Impugnada não faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita.

Não trazendo essa prova, não há como prosperar a impugnação.

Nesse contexto, impõe-se privilegiar a presunção relativa de veracidade da declaração de hipossuficiência econômica da Parte Autora, conforme previsão do art. 99, §3º, do Código de Processo Civil, in verbis:   §3º.

Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.   Ademais, apesar de impugnada a gratuidade, nada se escorou aos autos que questione o estado de hipossuficiência de recursos por ele apresentado.

Preliminar que se rejeita.   Sobre o mérito, percebo que a presente ação é da fácil deslinde, cabendo-se aferir, apenas e tão somente, se trabalhador contratado por Ente Público de forma temporária faz jus à percepção de 13º salário, adicional de férias e depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e multa 40% sobre o FGTS.

Analisando os autos, verifico que, à primeiro momento, amolda-se à utilização dos temas fixados em repercussão geral pelo STF de número 308, 551 e 916, os quais colaciono:   Tema 308: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.   Tema 551: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.   Tema 916: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.   Conforme os documentos de Id. 40814541 - Pág.  8 e de Id. 40814542, a parte autora foi admitida no serviço público municipal aos 01/02/2013, por contrato e sofrendo várias prorrogações até a data de desligamento de 31/12/2015.

Em seguida, foi readmitida aos 22/03/2018 e, também, por prorrogações, encerrou o vínculo aos 31/12/2020, vide declaração de Id. 40814542.

Os primeiros vínculos, portanto, estão prescritos, mas não são objeto da lide, conforme a parte autora explica na inicial.

Entretanto, a declaração de Id. 40814542 não menciona os períodos entre os anos de 2016 e 2017, restando prejudicado o exame de eventual prescrição quinquenal, bem como a possibilidade de observância do pleito autoral em relação ao período.

Portanto, a controvérsia deve ser limitada tão somente à análise da legalidade do vínculo entre as datas 22/03/2018 e 31/12/2020.

A contratação por vínculo temporário deve atender à necessidade passageira de excepcional interesse público, realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal.

Assim, eventuais prorrogações sucessivas desvirtuam hipótese de contratação, tornando o vínculo ilegal e possibilitando a aplicação dos Temas 308 e 916 ao caso, mas não o tema 551.

Explico.

As decisões proferidas nos paradigmas RE nº 705.140/RS - Tema 308 - e RE nº 765320/MG - Tema 916, se fundamentaram na nulidade da contratação temporária, realizada ao arrepio das regras previstas no art. 37, incisos II e IX, da CF/88, se configurando em burla à regra constitucional do concurso público desde o início.

Por outro lado, a aplicação do Tema 551 se dá em casos que versam sobre contratações inicialmente válidas, em observância aos parâmetros constitucionais, contudo, mas desnaturaram a condição legítima de temporariedade que as caracterizava com a sucessiva prorrogação.

Assim, por não ter a parte autora configurado, a priori, o estado de necessidade temporária de excepcional interesse público, processo seletivo de sua admissão ou algo que, de fato, ateste a regularidade de sua contratação, ou seja, por não trazer fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373, I, do CPC, deve ser indeferida a aplicação das verbas oriundas do pedido de aplicação do Tema 551/STF, quais sejam: (i) férias proporcionais e integrais acrescidas do adicional de 1/3 e o pagamento de 13º salário integral.

Abre-se parêntese que o proporcional de 2016, foi excluído da análise, conforme já mencionado nos parágrafos alhures.

Importante ressaltar que o vínculo entre o contratado temporariamente e a administração é legal, logo, não se aplica o princípio de in dubio pro operario.

O brocardo vem do latim e em tradução livre é "em caso de dúvida, deve-se beneficiar o empregado".

Ou seja, quando houver uma norma com diversas interpretações possíveis, aplicar-se-ia aquela que fosse mais vantajosa ao hipossuficiente da relação de trabalho, o que não é o caso dos autos.

O Egrégio Tribunal do Estado do Ceará já se manifestou sobre o caso:   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA CONTRATADA TEMPORARIAMENTE PARA O CARGO DE ASSISTENTE TÉCNICO.

PLEITO PARA O PAGAMENTO DE SALDO SALÁRIO, 13º SALÁRIO, FÉRIAS, 1/3 DE FÉRIAS E FGTS.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS.

CONTRATO NULO.

FGTS.

DEPÓSITOS DEVIDOS.

TEMAS 308 E 916.

DESVIRTUAMENTO DE CONTRATAÇÃO RECONHECIDO EM CASO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO ORIGINADO COMO VÁLIDO.

HIPÓTESE ALHEIA AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONJUNTA DOS TEMAS 308 E 916 COM O TEMA 551. APLICAÇÃO DA SELIC, A PARTIR DE 09/12/2021 (ART. 3º, EC Nº 113/2021).

AJUSTE, DE OFÍCIO, DA SENTENÇA, PARA ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível, dando-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 27 de março de 2024.

TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador (TJCE - Apelação Cível - 0010318-52.2023.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/03/2024, data da publicação: 27/03/2024)   ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC).

REFORMA DO ACÓRDÃO DE JULGAMENTO.

CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO.

NULIDADE.

DIREITO DO SERVIDOR DE LEVANTAR SOMENTE OS DEPÓSITOS REFERENTES AO FGTS (ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/1990).

TEMAS 191, 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL.

VERBAS TRABALHISTAS TAIS COMO FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

INDEVIDAS.

TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL.

APLICAÇÃO CONJUNTA COM OS TEMAS 191, 308 E 916.

INADEQUADA.

PRESCRIÇÃO DO FGTS RECONHECIDA.

TEMA 608 DA REPERCUSSÃO GERAL.

JULGAMENTO REFORMADO EM JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. 1.

No caso, não houve apenas desvirtuamento do contrato ao longo do tempo por sucessivas prorrogações indevidas, mas, além disso, a própria contratação mostra-se eivada de ilegalidade (nula), dada a manifesta ausência de exposição do interesse público excepcional que a justificasse (art. 37, IX, da CF/88). 2. Nessas circunstâncias, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ¿ FGTS (Tema 916 da repercussão geral). 3.

Em sentido contrário, isto é, sendo a contratação por tempo determinado reconhecidamente válida, porém comprovado o desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor fará jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551 da repercussão geral). 4. Consequentemente, não se pode aplicar cumulativamente as teses concernentes aos temas 916 e 551, relativamente aos mesmos fatos jurídicos. 5.

Na situação dos autos, a ex-servidora faria jus ao levantamento do FGTS, apenas, na linha da jurisprudência consolidada na Suprema Corte (Tema 916 da repercussão geral), porém, restou reconhecida a prescrição da pretensão, de acordo com a modulação de efeitos estabelecida no julgamento do ARE 709212 (Tema 608 da repercussão geral). 6.

Apelação reformada em juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. 7.

Recurso de apelação conhecido e provido, em juízo de retratação.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em reformar o acórdão de julgamento, em Juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), para conhecer da Apelação, dando-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

Francisco Gladyson Pontes Relator (TJCE - Apelação Cível - 0053973-29.2020.8.06.0064, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/11/2023, data da publicação: 23/11/2023)   Diante disso, deve ser reconhecida a nulidade do contrato, devendo apenas ser aplicado os Temas 308 e 916, do STF, ao caso, tendo a parte autora somente direito aos depósitos do FGTS.

Explico.

Sobre o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), relembro que é um depósito mensal obrigatório feito pelo empregador em uma conta bancária no nome do empregado, que deve ser aberta na Caixa Econômica Federal.

Esse depósito corresponde a 8% do salário do empregado e tem o objetivo de auxiliar o trabalhador em caso de demissão, independentemente do motivo (exceto demissão por justa causa).

O FGTS não é descontado do salário do empregado; é uma responsabilidade do empregador.

Já a multa de 40% do FGTS é um direito e uma compensação financeira para trabalhadores em casos de demissão sem justa causa.

Assim, apesar do vínculo desvirtuado, a o elo entre a autora e a administração continua sendo legal, ou seja, público, motivo pelo qual, descabe a condenação na indenização da verba trabalhista de diferença devida de FGTS, acrescido da multa de 40%.   Sem mais ilações.

III- DISPOSITIVO Tecidas estas considerações e desnecessárias outras tantas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, para condenar o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE) tão somente ao pagamento à PARTE AUTORA dos valores referentes aos depósitos de FGTS entre o período de 22/03/2018 e 31/12/2020, a serem apurados em fase de liquidação de sentença.

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de condenação das verbas oriundas do pedido de aplicação do Tema 551/STF, quais sejam: (i) férias proporcionais e integrais, acrescidas do adicional de 1/3, entre os anos de 2016 e 2019" e (ii) 13º salário integral e proporcional, entre os períodos de 2016 e 2018.  Outrossim, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.

Para a atualização dos valores objeto da condenação, aplicar-se-á: 1) até 8/12/2021, o IPCA-E como índice de correção monetária e, quanto aos juros, devem incidir nos termos do Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, ou seja, em conformidade com o índice aplicado à caderneta de poupança, a contar da citação (nos termos da decisão proferida no RE nº 870.947/SE-RG, em 3/10/2019); 2) a partir de 9/12/2021, a taxa SELIC, nos termos do art. 3 da EC 113/2021.

Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Considerando a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno: (i) a Parte Promovida ao pagamento das 10% das custas processuais e de honorários de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação (art. 85, § 2º, CPC); e (ii) a Parte Autora ao pagamento das 90% das custas processuais e de honorários de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor do valor do pleito sucumbido (art. 85, § 2º, CPC), tendo em vista que foi reconhecido somente o período de 33 dos 54 meses de depósitos do FGTS pretendidos e sucumbido a promovente em 8 dos 9 pedidos, em valores a serem arbitrados em liquidação de sentença.

Em razão de ser a Parte Autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, declaro a suspensão da exigibilidade da condenação nos ônus da sucumbência pelo prazo de 05 anos, a qual poderá ser afastada se o credor demonstrar que a situação de insuficiência financeira que justificou a concessão do benefício deixou de existir (art. 98, §3º, CPC/15).

Advirtam-se as Partes de que a oposição de Embargos de Declaração fora das hipóteses legais ou com postulação meramente infringente sujeitará a imposição de multa prevista no art. 1.026, §2º do CPC, bem como a antecedente preclusão consumativa proveniente da interposição de um recurso contra determinada decisão enseja a inadmissibilidade do segundo recurso, simultâneo ou subsequente, interposto pela mesma parte e contra o mesmo julgado, haja vista a violação ao princípio da unirrecorribilidade, pouco importando se o recurso posterior seja o adequado para impugnar a decisão e tenha sido interposto antes de decorrido, objetivamente, o prazo recursal (REsp n. 2.075.284/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023).

Deixo de determinar a remessa necessária, caso não haja recurso voluntário das partes, ante o valor da condenação, que certamente, calculada conforme índices acima, não atingirá cem salários mínimos (STJ, REsp 1735097/RS, 1ª.T, DJe 11/10/2019).   Após o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os presentes autos.

Juazeiro do Norte, Ceará, 4 de outubro de 2024 MATHEUS PEREIRA JUNIOR Juiz de Direito