TJCE - 0051212-63.2021.8.06.0040

        ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO    Processo nº 0051212-63.2021.8.06.0040  Remessa necessária  Recorrente:  Ioneide da Silva Brandão  Recorrido:  Município de Assaré     EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

MUNICÍPIO DE ASSARÉ.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS.

NULIDADE DOS PACTOS.

APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 765.320/MG - TEMA Nº 916/STF.

DIREITO AO SALDO DE SALÁRIOS, SE HOUVER, E AO DEPÓSITO DE FGTS. ÔNUS DA PROVA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO.

INAPLICABILIDADE DO RE Nº 1.066.677/MG - TEMA Nº 551/STF.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA.  1.

O cerne da controvérsia cinge-se a averiguar a higidez da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido exordial, para condenar a municipalidade ao pagamento de FGTS.      2.

Não havendo lastro probatório de que a contratação teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço público, é inarredável concluir pela sua nulidade, ante a ausência de prévia aprovação em concurso público.

Tema nº 612/STF.  3.

Consoante posição consolidada no julgamento do RE nº 765320/MG - Tema nº 916/STF, teria a parte autora direito ao recebimento de eventual saldo de salários e aos depósitos relativos ao FGTS.   4.

Importa destacar que, ao presente caso, não se aplica a compreensão exarada no RE nº 1.066.677/MG - Tema nº 551/STF.

Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.

Precedentes deste Colegiado.  5.

Remessa necessária conhecida e não provida, remanescendo a condenação do Município de Assaré ao pagamento do FGTS devido à parte autora pelo período laborado, respeitada a prescrição quinquenal e observados os consectários legais, consoante disposto no Tema nº 905 do STJ e no art. 3º da EC nº 113/2021.

Nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, o percentual dos honorários advocatícios, considerando, inclusive, a sua majoração proveniente da etapa recursal (art. 85, § 11, do CPC), deverá ser definido por ocasião da liquidação do julgado.       ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.       Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora         RELATÓRIO     Tratam os presentes autos de remessa necessária em virtude de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Assaré, que, em ação ordinária ajuizada por Ioneide da Silva Brandão em face do Município de Assaré, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, consoante dispositivo abaixo (ID 13394331):      "Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, o pedido formulado na inicial, condenando o MUNICÍPIO DE ASSARÉ/CE, a proceder com o recolhimento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de serviço- FGTS, pelo período em que a parte autora prestou serviços à Administração de forma irregular, observada a prescrição quinquenal, bem como os saldos de salários.  Isento o Município das custas processuais na forma da lei, conforme o Artigo 5º, I da Lei Estadual nº 16.132/16.  Quanto aos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, por tratar-se de sentença ilíquida, deixo de arbitrá-los no momento, em razão do disposto no Artigo 85, §4º, II do CPC, o que será feito após a liquidação desta decisão.  Sentença sujeita à remessa necessária, haja vista tratar-se de sentença ilíquida.  Publique-se, registre-se e intimem-se.  Exaurido o prazo de recurso voluntário, e não havendo a correspondente interposição, remetam-se os presentes autos para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.  Expedientes necessários."      Instado a manifestar-se, o parquet opinou pelo conhecimento e não provimento da remessa necessária (ID 14152972).   É o relatório.         VOTO     Presentes os requisitos de admissibilidade conheço da presente remessa necessária.   O cerne da controvérsia cinge-se a averiguar a higidez da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido exordial, para condenar a municipalidade ao pagamento de FGTS.   No presente caso, a parte autora laborou como merendeira temporária, no período entre 01/01/2017 e 31/12/2020.     No que tange aos vínculos de natureza temporária, como se sabe, a teor do que dispõe o art. 37, II, da Carta Magna, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".

As exceções previstas no próprio texto constitucional dizem respeito às nomeações para cargo em comissão e aos casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Vejamos:  Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  [...]  II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;  [...]  IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;     Descendo à realidade dos autos, constata-se que a parte autora fora contratada temporariamente pelo Município para exercer a função de merendeira.

Tal fato, alegado pela parte requerente na peça exordial, é corroborado pelas fichas financeiras colacionadas aos autos assim como foi admitido pela edilidade, em contestação, que se insurgiu tão somente quanto à validade do vínculo e às respectivas consequências.  Da leitura do texto constitucional, depreende-se que, preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, é legítima a realização de contratação temporária pela Administração, não havendo que se falar em burla à exigência do concurso público.

Esmiuçando ainda mais a temática, o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à sistemática de repercussão geral, assentou a seguinte tese quanto aos requisitos de validade de tais contratações:  TEMA 612/STF, Leading case RE nº 658.026/MG - Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.    Diante do caráter excepcionalíssimo da contratação em tela, cabe ao ente público contratante demonstrar cabalmente a presença dos seus pressupostos autorizativos, o que não ocorreu na hipótese dos autos.   Com efeito, ao cotejar o conjunto probatório anexado aos autos, percebe-se que nem o interesse público é excepcional, pois as sucessivas renovações dos contratos temporários demonstram a falta de excepcionalidade da medida, o que torna a situação irregular; nem a natureza da função exercida (merendeira) representa necessidade temporária da Administração Pública, o que, por si só, nulifica as contratações.   Não há na documentação acostada aos autos lastro probatório algum de que a referida contratação teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias de serviço público, a teor do entendimento legal e jurisprudencial supracitados.

Assim, inarredável concluir-se pela nulidade do ato de contratação da parte autora para integrar os quadros da Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público.  Partindo dessa premissa, também na esteira de entendimento assentado pelo Pretório Excelso, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor gera para o Município réu o dever de efetuar o pagamento das verbas relativas ao FGTS e dos salários pelos serviços prestados, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

Confira-se:   TEMA 916/STF, Leading case RE nº 765320/MG - A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.     Importante destacar, contudo, a inaplicabilidade, ao caso, da compreensão exarada no Recurso Extraordinário nº 1.066.677/MG, abaixo transcrito:  TEMA 551/STF, Leading case RE nº 1066677/MG - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.     Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem.  Acrescento a isso, ainda, o entendimento de que a aplicação simultânea de ambos os temas às situações jurídicas que envolvam contrato temporário malfere a Constituição Federal, seja porque o contrato temporário nulo desde a origem será tratado como se regular fosse, convalidando, assim, uma nulidade; seja em razão da concessão de direito social celetista (FGTS) a servidor regido pelo regime jurídico-administrativo, indo de encontro à disciplina do art. 39, §3º, da CF.  Esse tem sido o entendimento adotado por este Órgão Colegiado, senão vejamos:  CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR.

MANIFESTA VIOLAÇÃO À EXIGÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATOS NULOS, DELES NÃO DECORRENDO EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, RESSALVADO O RECOLHIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA E SALDOS DE SALÁRIO, SE HOUVER.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916, AMBOS DO STF.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.  1.

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal/1988, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.  2.

Sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, portanto, devem ser afastadas as condenações das verbas referentes a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. 3.

Apelação conhecida e parcialmente provida. (Apelação Cível - 0005358-98.2017.8.06.0068, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/06/2022, data da publicação:  27/06/2022)      CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO.

REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

NULIDADE DO CONTRATO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS.

AUSÊNCIA DE DIREITO À DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 01.

Trata-se de APELAÇÃO interposta por Cristiane Gomes Barbosa em face da Sentença prolatada pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Cascavel-CE nos autos da Ação de nº 0013069-80.2014.8.06.0062. 02.

Importante registrar que a parte autora foi contratada temporariamente pelo Ente Público demandado para exercer a função de Agente Administrativo. 03. a questão jurídica foi apreciada em sede de repercussão geral (RE 658.026  TEMA 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 04.

No caso, a documentação acostada aponta que a autora laborou para o Município de Cascaval (CE) durante os seguintes períodos: 02/02/2009 e 31/12/2012, 21/03/2013 a 31/12/2013, bem como em 02/01/2014 e 01/04/2014.

Observa-se que os contratos tiveram por objeto o exercício da função de Agente Administrativo, bem como não houve demonstração alguma de necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação da autora nas funções indicadas, cujas necessidades são de natureza permanente e rotineira em qualquer Município, ficando, pois, configurada a nulidade da contratação, por manifesta violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, II). 05.

Tem-se o entendimento do Plenário do STF, firmado no recente julgado sob o rito da repercussão geral, segundo o qual "Servidores temporários não fazem jus ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações." (Tema 551). 06.

Sentença mantida. (Apelação Cível - 0013069-80.2014.8.06.0062, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/06/2022, data da publicação:  28/06/2022)    Nesse ínterim, considerando que o ente demandado não junta qualquer comprovante de quitação ou de depósito em conta bancária que possa demonstrar o pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, faz-se imprescindível a manutenção da sentença neste tocante.  Ao Município incumbia comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral, consoante art. 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu, pois quedou-se inerte quanto à comprovação de que efetivamente adimplira tais verbas remuneratórias pleiteadas.  Como se sabe, é entendimento pacificado nesta Corte de Justiça que, em feitos de tal jaez, compete ao autor demonstrar o vínculo funcional com o Ente Público, ao passo que cabe à Fazenda Pública comprovar os pagamentos requestados, sob pena de locupletamento ilícito.   Nessa perspectiva, à míngua de prova do adimplemento das referidas parcelas, afigura-se escorreita a sentença que condenou o Ente Público ao pagamento dos valores, respeitada a prescrição quinquenal.   Perfilhando o mesmo entendimento, colaciono precedentes deste Tribunal de Justiça em situações análogas:  CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

DIREITO AOS DÉCIMOS TERCEIROS SALÁRIOS NÃO PAGOS NO PERÍODO TRABALHADO.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DAS GARANTIAS ALUDIDAS (ART. 39, §3º E ART. 7, VIII e XVII, DA CF/88).

INCIDÊNCIA DO TEMA Nº. 30 DO STF. ÔNUS DA PROVA DA EDILIDADE (ART.373, II, CPC).

NÃO COMPROVAÇÃO.

DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART.85, §4º, II, c/c §11, CPC).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.  (Apelação Cível - 0006457-80.2017.8.06.0108, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 28/02/2022, data da publicação: 28/02/2022)      APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

CARGO COMISSIONADO.

RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA.

OBRIGAÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Trata-se de Apelação interposta pelo Município de Palhano, requerendo a reforma da sentença que julgou procedente o pedido inaugural, no sentido de condená-lo ao pagamento dos valores relativos as férias, um terço constitucional e décimo terceiro salário, acrescidas dos encargos legais.

Por fim, ficou o ente público condenado ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 2.

A Constituição Federal de 1988 conferiu aos servidores ocupantes de cargo público, sejam eles ocupantes de cargo efetivo ou comissionado, os direitos dispostos no art. 7º, da CF, dentre os quais encontram-se as férias e 1/3 constitucional.

Diante da expressa previsão constitucional (art. 39, § 3º), ainda que se trate de cargo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF), inexiste dúvidas quanto ao direito ao percebimento de verbas rescisórias advindas do exercício do cargo de comissão.

Exclusão quanto ao pagamento de FGTS. 3.

Precedentes jurisprudenciais do STF e desta Corte de Justiça. 4.

Apelo conhecido e desprovido. (Apelação Cível - 0000012-75.2019.8.06.0205, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/12/2021, data da publicação: 15/12/2021)     CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS.

AUTORA FIRMOU SUCESSIVOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS COM O MUNICÍPIO DE JAGUARUANA E OCUPOU CARGO COMISSIONADO.

SOLUÇÃO JURÍDICA DIVERSA.

REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS, MAS DESPROVIDAS. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. 2.

Cumpre esclarecer que a autora firmou três contratos temporários sucessivos para a função de Digitadora do Bolsa Família e dois para a função de Auxiliar Administrativo.

Foi ainda nomeada para o cargo comissionado de Operadora Master do Programa Bolsa Família, conforme documentos de fls. 16/22 e 58/62. 3.

O detentor de cargo comissionado faz jus às mesmas verbas que teria direito o servidor público efetivo, não havendo distinção entre ambos em termos de natureza das parcelas remuneratórias, sendo assegurado a todos servidores públicos civis os direitos previstos na interpretação cumulativa do art. 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, art. 37, incisos II e V, e art. 39, §3º, todos da CF/1988. 4.

Quanto aos contratos temporários, sendo irregular a contratação, dela não decorrerão efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 5.

Reexame e apelação conhecidos, mas desprovidos. (Apelação / Remessa Necessária- 0010025-70.2018.8.06.0108, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 21/02/2022, data da publicação: 21/02/2022)     Diante do exposto e fundamentado, conheço da remessa necessária, mas para negar-lhe provimento, remanescendo a condenação do Município ao pagamento do FGTS devido à parte autora pelo período laborado, respeitada a prescrição quinquenal e observados os consectários legais, consoante disposto no Tema nº 905 do STJ e no art. 3º da EC nº 113/2021.  Nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, o percentual dos honorários advocatícios, considerando, inclusive, a sua majoração proveniente da etapa recursal (art. 85, § 11, do CPC), deverá ser definido por ocasião da liquidação do julgado.   É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.      DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora