TJCE - 3000709-84.2022.8.06.0158

  ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO    Processo: 3000709-84.2022.8.06.0158 - Apelação Cível.  Apelante: Município de Russas.  Apelada: Maria Gorete Gomes de Oliveira.  Custos Legis: Ministério Público Estadual.    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

DIREITO À SAÚDE.

DEVER DO PODER PÚBLICO.

ARTS. 6º, 196 E 198, TODOS DA CF/88.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

ART. 23, INCISO II, DA CF, E TEMA Nº 793, DO STF.

FÁRMACO NÃO INCORPORADO AOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.

PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS INDICADOS NO RESP Nº 1.657.156/RJ (TEMA Nº 106/STJ).

INEXISTÊNCIA DE OFENSA À RESERVA DO POSSÍVEL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.     ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer o recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.     Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.    DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora      RELATÓRIO  Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE RUSSAS em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Russas que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta por MARIA GORETE GOMES DE OLIVEIRA em desfavor do apelante e do ESTADO DO CEARÁ, julgou procedente o pleito autoral, nos seguintes termos (ID nº 14107536):  [...]  Ante o exposto, confirmo a decisão liminar e JULGO PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para CONDENAR os requeridos, solidariamente, ao fornecimento do(s) medicamento(s) à parte requerente e beneficiária desta ação, de forma gratuita, na quantidade prescrita e pelo tempo necessário, conforme relatório médico juntado aos autos, condicionando o seu fornecimento à apresentação de receituário médico a cada 03 (três) meses, indicando a necessidade de manutenção do fornecimento.  Deixo de condenar os promovidos ao pagamento das custas processuais, em virtude da isenção dos entes públicos (art. 5º, I, da Lei Estadual nº 16.132/2016).  Condeno os réus ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do Fundo de Apoio e Aparelhamento da Defensoria Pública do Estado do Ceará - FAADEP, fixados por apreciação equitativa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) (§8º, art. 85).  Aguarde-se o decurso do prazo para a interposição de recurso pelas partes.  Sentença não sujeita a remessa necessária, considerando-se o valor atribuído à causa (art. 496, §3º, II do CPC).  [...]  Em suas razões recursais (ID nº 14107892), o ente municipal sustenta que está habilitado no sistema de atenção básica, que compreende as atividades de menor complexidade, não sendo de sua responsabilidade o fornecimento do fármaco pleiteado pela autora.

Assenta que eventual deferimento da pretensão exordial, associado ao efeito multiplicador dele derivado, consubstancia indevida inobservância das normas orçamentárias e afronta o princípio da reserva do possível.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do apelo, com a consequente reforma da sentença, para julgar improcedente a demanda ou transferir ao Estado do Ceará a obrigação de fornecer o tratamento médico postulado.  Em sede de contrarrazões (ID nº 14107897), a apelada impugna as teses recursais e defende a manutenção da sentença.   Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça apresenta o Parecer de ID nº 14176536, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.   É o relatório, no essencial.  VOTO  Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso.   De início, insta salientar que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 1961, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo direito do cidadão, carente de recursos, receber o tratamento necessário à sua saúde, incumbindo ao poder público criar as políticas necessárias à concretização dos direitos sociais.   Ademais, continuando na disciplina da temática, a Carta Constitucional, em seu art. 1982, preceitua que a assistência à saúde, provida pelo segmento público, é materializada através do Sistema Único de Saúde (SUS), o qual se organiza sob a forma de uma rede unificada, regionalizada e hierarquizada, mediante esforços conjuntos e descentralizados da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e a complementação, quando necessária, do setor privado.   A referida conjugação das esferas federal, estadual, distrital e municipal na assistência à saúde decorre do art. 23, inciso II3, da CF, que atribui aos entes federativos a competência comum para zelar pela proteção e conservação do direito à saúde.   Nesse contexto, vige a compreensão jurisprudencial de que o funcionamento do SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, de forma que quaisquer destes entes possuem legitimidade para figurar o polo passivo de demandas que pretendam garantir o acesso a tratamento médico para pessoas carentes de recursos financeiros.   Assim, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário RE nº 855.178 ED/SE, em 23 de maio de 2019, esse entendimento foi firmado definitivamente, sendo fixada a Tese de Repercussão Geral que compõe o Tema nº 793, de que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".   Urge destacar, por oportuno, que os critérios de descentralização e hierarquização do SUS, assim estabelecidos em norma infraconstitucional, a saber, na Lei nº 8.080/90, não têm o condão de revogar as regras constitucionais acima mencionadas, muito menos, de eximir os entes públicos de suas obrigações em relação ao direito à saúde.  Desse modo, entendo que o Município de Russas deve responder pela obrigação, ainda que não seja eventual responsável pelo cumprimento, segundo as regras de repartição de competência e dos critérios de descentralização e hierarquização do SUS, cabendo, se for o caso, requerer, pelas vias adequadas, o eventual ressarcimento das despesas.  Ademais, convém assinalar que o direito constitucional à saúde também encontra previsão no art. 6º4 da CF, no seio da qual é enquadrado como um direito social e fundamental que, atrelado ao princípio fundamental do direito à vida digna, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso I5, da CF), assegura a todos atendimento necessário na área da saúde, estando inclusos os serviços de assistência médica, farmacêutica e hospitalar.  Quadra destacar, outrossim, que, na qualidade de direito fundamental, não há que se falar em sua inaplicabilidade, pois conforme o §1º do art. 5º6 da CF, as normas protetivas do direito à saúde possuem aplicabilidade imediata.  Registre-se, ainda, que este egrégio Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 457, assentou entendimento no sentido de responsabilizar o Poder Público em garantir aos pacientes o fornecimento de tratamento médico ou medicamento, devidamente registrado no órgão de vigilância sanitária, não disponíveis na rede pública de saúde.  Com base em tais premissas, é dever incontestável do Estado, portanto, garantir o direito à saúde de todos, pelo que não havendo a sua efetivação, cabe ao cidadão, negativamente afetado, exigir imediatamente o seu cumprimento em juízo, especialmente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública de saúde, mas a sua completa ausência ou cumprimento insuficiente.  Traçado esse breve panorama normativo e volvendo ao caso em análise, depreende-se que a parte autora possui diagnóstico de Retinopatia Diabética (CID 10:H36), necessitando fazer de uma aplicação mensal em cada olho, durante três meses, do medicamento Avastin (Princípio ativo: Bevacizumabe).  É de se observar que o fármaco postulado não se encontra presente na lista do SUS, o que atrai a aplicação analógica do Tema nº 106, do STJ, e torna imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e, iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.  Na hipótese, verifico que a demandante acostou ao ID nº 14107503 (pág. 01/04) relatório emitido pela médica que a assiste, o qual comprova a imprescindibilidade/necessidade do medicamento requerido, bem como a inexistência de tratamento concedido pelo SUS (item i).

Além disso, vislumbro que a incapacidade financeira da postulante resta assente nos documentos anexados aos IDs nºs 14107501 e 14107502 (item ii).

Ademais, vejo que o fármaco possui registro na ANVISA sob nº 101000637 (item iii).   Extraio, pois, que restam presentes os requisitos estabelecidos pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.657.156-RJ (Tema nº 106), sendo inconteste o direito da autora ao fornecimento do medicamento requestado.  Por derradeiro, no tocante à tese do ente municipal de que não dispõe de recursos financeiros para arcar com os custos do fármaco, impende destacar que não se desconhece dos problemas financeiros por que passam os entes federados na árdua tarefa executiva de administrar e gerir os recursos públicos, entretanto, diante da inobservância da lei pelo Poder Público, isto é, ante a omissão ou desvio de finalidade na execução do orçamento público, incumbe ao Poder Judiciário dar efetividade à lei, de modo a intervir, quando assim requerido, para que o direito à saúde seja garantido ao cidadão.   Desse modo, a simples alegação de insuficiência de recursos não pode servir para legitimar a omissão do Município quanto ao dever de assegurar ao cidadão o mínimo existencial, assim compreendido como conjunto de prestações materiais e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna, especialmente na área da saúde.   É bem verdade que a teoria da reserva do possível surgiu com o objetivo de condicionar a implementação de direitos sociais prestacionais, dos quais decorre o direito à saúde, à existência de recursos financeiros pelo Estado.

Contudo, a referida teoria não tem caráter absoluto, razão pela qual é dever do Poder Judiciário ponderar sua aplicação, sem que para isso tenha que aniquilar ou reduzir direitos constitucionalmente assegurados.  A fim de corroborar tal entendimento, colaciono trecho do voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada 175-AgR CE, julgado em 17/03/2010, DJe: 30/04/2010, que, diante do conflito entre a cláusula da reserva do possível e a garantia do mínimo existencial, ponderou que o direito à saúde deve prevalecer sobre a questão da indisponibilidade orçamentária estatal, quando não comprovada, objetivamente, a limitação material.

Vejamos:  […] Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.   Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - o legítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF.

Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, informativo STF nº 345/2004).   Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento, de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. […].  No caso dos autos, a parte recorrente deixou de juntar qualquer prova que venha demonstrar, objetivamente, que não possui os recursos financeiros necessários para o cumprimento da obrigação de fazer imposta.

Além disso, cumpre observar que a pretensão autoral se mostra razoável e não está além da capacidade econômico-financeira do Município de Russas.  A propósito, assim vem decidindo este egrégio Tribunal de Justiça:   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.

TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

ENTENDIMENTO PACIFICADO DE QUE A GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE É DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS TRÊS ENTES FEDERATIVOS.

FÁRMACOS COM REGISTRO NA ANVISA.

ALEGAÇÃO DE RESERVA DO POSSÍVEL.

INCABÍVEL.

DETERMINAÇÃO DE AVALIAÇÃO PERÍODICA.

ENUNCIADO Nº 2 DO CNJ.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR AVALIAÇÃO PERIÓDICA DA NECESSIDADE DOS MEDICAMENTOS. 1 - Busca o apelante a reforma da sentença de primeiro grau que julgou procedente a Ação Civil Pública que objetivava o fornecimento dos medicamentos (ORLIPID ou LIPIBLOCK) à paciente diagnosticada com hipertensão e obesidade em face do Município de Itapajé e do Estado do Ceará. 2 - O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855178-RG/SE, com repercussão geral, que ensejou o Tema nº 793, pacificou o entendimento que a garantia do direito à saúde é de responsabilidade solidária dos três entes federativos. 3 - No presente caso, os medicamentos pleiteados possuem o devido registro na ANVISA, razão pela qual poderão ser demandados perante qualquer dos entes federativos, não tendo o que falar em exclusão do ente municipal do polo passivo da demanda. 4 - "Ao Poder Público compete fornecer a pacientes tratamento ou medicamento registrado no órgão de vigilância sanitária competente, não disponibilizado no sistema de saúde" - Súmula nº 45 do TJCE. 5 - A teoria da reserva do possível não pode ser utilizada como justificativa para o não fornecimento dos medicamentos por parte do ente municipal, tendo em vista que é dever dos entes federativos garantir a concretização de políticas públicas de saúde, tutelando o direito à saúde e o direito à vida digna. 6 - Em que pese a inviabilidade da pretensão do apelante de determinação de que a obrigação de fornecimento do medicamento seja assumida apenas pelo outro ente público demandado, nada obsta que o Município ingresse oportunamente contra o Estado do Ceará, no intuito de obter o ressarcimento que entender cabível. 7 - "Concedidas medidas judiciais de prestação continuativa, em tutela provisória ou definitiva, é necessária a renovação periódica do relatório e prescrição médicos a serem apresentados preferencialmente ao executor da medida, no prazo legal ou naquele fixado pelo julgador como razoável, considerada a natureza da enfermidade, de acordo com a legislação sanitária, sob pena de perda de eficácia da medida." ENUNCIADO Nº 2 DO CNJ. 8 - Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Sentença reformada de ofício.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que figuram as partes indicadas.

ACORDAM os membros integrantes da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação cível, para NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mas para reformar a sentença de OFÍCIO, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 12 de setembro de 2022.

Des.

José Tarcílio Souza da Silva Relator (Apelação Cível - 0001952-36.2018.8.06.0100, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação:  12/09/2022). (destacou-se).  Portanto, considerando que o direito à saúde não constitui uma faculdade do Poder Público, mas um dever inconteste, óbices administrativos são inoponíveis ao direito em discussão, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da reserva do possível.  Ante o exposto, conheço o recurso para negar-lhe provimento, mantendo incólumes os termos da sentença vergastada.  Por fim, considerando a sucumbência em sede recursal, majoro a verba honorária fixada em desfavor do Município de Russas em R$ 300,00 (trezentos reais), nos termos do §11 do art. 85 do CPC.  É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora        1.

Art. 196.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.  2.

Art. 198.

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade.   3.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: […] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.  4.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.  5.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;  6.

Art. 5. [...] § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.  7.

Súmula nº 45, do TJCE - Ao Poder Público compete fornecer a pacientes tratamento ou medicamento registrado no órgão de vigilância sanitária competente, não disponibilizados no sistema de saúde.