TJCE - 3000292-05.2023.8.06.0124

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Vara Única da Comarca de Milagres Av.

Sandoval Lins, 184, Eucaliptos - CEP 63250-000, Fone: (88) 3553-1550, Milagres-CE - E-mail: [email protected] SENTENÇA 3000292-05.2023.8.06.0124 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] AUTOR: JOSEFA WLILIAN ARAUJO SEVERO REU: MUNICIPIO DE MILAGRES   RELATÓRIO Vistos, etc.

Trata-se de ação de obrigação de fazer, movida por Josefa Willian Araujo em desfavor do Município de Milagres-CE, por meio da qual, tenciona que o ente demandado seja compelido a empossar-lhe em cargo público para o qual foi aprovada.  Afirmou, em resumo, que participou de concurso público realizado pelo Município demandado, para o cargo de enfermeira, cujo edital previa a existência de 5 (cinco) vagas, logrando êxito em ter sido aprovada na 7ª posição, no entanto, suscitou que até o presente momento não foi nomeada para assumir o cargo, em que pese o fato de que já houve exoneração da candidata aprovada na 2ª posição, bem como por terem sido contratados servidores temporários para o desempenho das mesmas funções, o que caracterizaria, conforme alega, preterição arbitrária.  Por meio da decisão de ID 59583236 restou indeferida a tutela de urgência.

Citado, o Município demandado apresentou contestação (ID 65197019), ocasião em que pugnou pelo reconhecimento da improcedência dos pedidos, sob o argumento de que as contratações temporárias se deram em virtude de autorização de Lei municipal, bem como pela existência de excepcional interesse público, diante da necessidade de substituir servidores efetivos de forma transitória, não havendo que se falar, portanto, na existência de preterição arbitrária.

Apresentada réplica (ID 68647128), ocasião em que a parte autora requereu o aproveitamento de prova emprestada, notadamente o depoimento da testemunha Ana Vanessa, prestado nos autos de nº 50912-77.2020.8.06.0124, pleito que restou deferido por meio da decisão de ID 86633937.

Juntadas aos autos as mídias referentes à prova testemunhal colhida no processo de nº 50912-77.2020.8.06.0124 (ID 87509423 e seguintes).

Instado a se manifestar acerca da juntada do registro da audiência, o Município de Milagres nada mais requereu. É o que importa relatar.   FUNDAMENTAÇÃO De início, verifico que inexistem outras questões processuais pendentes de apreciação, bem como já foi encerrada a fase dilatória, motivo pelo qual, enfrentarei o mérito da demanda, cuja controvérsia reside na análise da possibilidade de ser deferida a nomeação pleiteada pela parte autora, para o cargo que foi aprovada, pois, conforme alegou, teria sofrido suposta preterição pela Administração Pública municipal.

Como é cediço, a Constituição de 1988 tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na administração pública direta e indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta.

Dispõe o art. 37, inciso II da Constituição, in verbis:   "Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"   Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, o concurso público é o meio técnico posto à disposição da administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, atender ao princípio da isonomia, uma vez que propicia igual oportunidade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os que atendam aos requisitos estabelecidos de forma geral e abstrata em lei" (Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2006).

No que diz respeito ao provimento dos cargos, via de regra, apenas possuem direito subjetivo à nomeação, aqueles candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital do concurso público, respeitado, é claro, o prazo de validade do certame.

No entanto, em situações específicas, aqueles candidatos aprovados dentro das vagas ou no denominado cadastro de reserva podem ter direito à nomeação, a depender de atos praticados pela administração pública, que porventura atentem contra as regras legais e constitucionais que disciplinam a matéria atinente ao concurso público.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837311, com repercussão geral reconhecida, (tema de nº 784), fixou a seguinte tese:   "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."   Ao analisar os fatos narrados nos autos, verifico que a parte requerente afirmou que houve contratação indevida de servidores temporários, para o desempenho das mesmas funções inerentes ao cargo para o qual foi aprovada, o que caracterizaria a preterição arbitrária de nomeação, hipótese elencada no julgado da lavra do STF.

Pois bem.

Para solução da lide relevante fixar premissas básicas: ao propor uma demanda junto ao Poder Judiciário, as partes apresentam as proposições de fato, de descrição de realidade, sobre as quais seus esforços probatórios, a priori, recaem.

A respeito da formação da prova, o novo CPC, em seu art. 373 assim estabelece:   "Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. §1º.Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.".   Em suma, cabe a parte a parte autora fazer a prova dos fatos constitutivos do seu direito.

Dessa forma, caso não reste provado nos autos os fatos constitutivos, os pedidos do autor fatalmente serão julgados improcedentes.

Contudo, provados estes, caberá ao réu provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor, sob pena de assim não fazendo, serem os pedidos contidos na inicial julgados procedentes.

No intuito de comprovar suas alegações e demonstrar a existência de indícios de desvirtuamento das contratações levadas a efeito pelo ente público, a parte autora juntou aos autos os documentos de ID 59457716, os quais contêm relações de servidores que desempenham o cargo de enfermeiro, tanto ocupantes de cargos efetivos, como contratados de forma temporária.

O Município de Milagres-CE, por seu turno, no intuito de ilidir a pretensão autoral, aduziu que as contratações temporárias se deram por meio de autorização de Lei Municipal, em virtude da existência de excepcional interesse público, diante da necessidade de substituir servidores efetivos de forma transitória.

Entendo que não assiste total razão ao ente municipal.

Não basta autorização legal no intuito de dar aparência de legalidade às contratações, já que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal preconiza que a contratação temporária deve atender a pressupostos essenciais, todos traçados por ocasião do julgamento do RE 658.026 (Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe de 31/10/2014, Tema 612), sob a sistemática da repercussão geral, quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal elencou os seguintes requisitos de validade da contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público a que se refere a norma constitucional: a) previsão dos casos excepcionais em lei; b) prazo de contratação predeterminado; c) necessidade temporária; d) interesse público excepcional; e) efetiva necessidade de contratação, sendo esta vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Cumpre registrar, em consonância com os parâmetros traçados pelo STF, que a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária, de modo que, caso haja a necessidade da permanência dos servidores no desempenho da função, deve-se buscar os meios legais, a exemplo da realização de concurso do concurso para preenchimento dos cargos.

Pois bem.

No caso submetido à apreciação, não há como se afastar da conclusão de que a prestação de atendimento de enfermagem à população, se insere no rol de atividades inerentes aos serviços públicos a serem prestados pelo Município, de forma permanente, circunstância que demanda a realização de concurso público para preenchimento dos cargos, mas não impede, obviamente, a contratação temporária, desde que, repita-se, sejam obedecidos aos pressupostos supra transcritos.

Dito isso, ao analisar as provas produzidas no curso da presente demanda, entendo que, a despeito da existência de lei municipal autorizativa, não restou demonstrado, em relação a todos os contratados de forma temporária pelo Município, a existência de interesse público excepcional.

Primeiramente, cumpre mencionar o depoimento da testemunha Ana Vanessa, prova emprestada extraída do processo de nº 50912-77.2020.8.06.0124, a qual demonstrou ter conhecimento acerca de diversas contratações de enfermeiros, muitos deles antes mesmo da realização do concurso público do qual a requerente participou.

Mencionou-se ainda a existência de contratados temporários que possuem vínculo de parentesco com agentes públicos e políticos dos quadros do município.

Saliente-se que ônus demonstrar que não ocorreram contratações precárias incumbiria ao Município, nos termos da decisão de ID 86633937, no entanto, apesar de intimado para que se manifestasse acerca da juntada da prova emprestada, o ente demandado permaneceu inerte.

Com base nos argumentos trazidos aos autos e na prova produzida, não me parece a melhor solução a contratação de terceiros, sem exigência de concurso público, com pagamento de salários razoáveis, quando o ente público dispõe de uma vasta lista aprovados, comprovadamente gabaritados para o exercício do cargo, o qual, repita-se, se insere dentre os serviços que devem ser ofertados de forma contínua pelo município.

No caso sob apreciação restou comprovado que a parte autora foi aprovada na 7ª posição para o cargo de enfermeiro, bem como foi demonstrado, inclusive por meio da documentação apresentada pelo Município demandado, que existem ao menos 07 (sete) servidores contratados por prazo determinado, para o desempenho das mesmas funções.

Assim sendo, considerando que foi comprovado que já foram nomeados os 06 (seis) primeiros aprovados no concurso público (sendo a última delas a requerente nos autos de nº 50912-77.2020.8.06.0124), bem como foi demonstrado a contratação de servidores a título precário, o caso reclama a nomeação da requerente, próxima mais bem classificada no concurso público.

Quanto ao pedido de tutela antecipada, entendo que merece acolhimento.

Nesse sentido, cabe destacar que a medida não possui vedação em nenhuma norma legal, encontrando amparo em precedentes do E.

TJCE:   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ.

CANDIDATO COM NOTA SUFICIENTE PARA FIGURAR NAS MODALIDADES DE AMPLA CONCORRÊNCIA E DE COTISTA.

ELIMINAÇÃO DO POSTULANTE DO CERTAME POR NÃO TER SIDO APROVADO NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

DECISÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO GENÉRICA.

ILEGALIDADE.

POSSIBILIDADE DO POSTULANTE DE CONCORRER CONCOMITANTEMENTE NAS VAGAS DAS CATEGORIAS MENCIONADAS.

PRECEDENTES TJCE.

ELIMINAÇÃO DO CONCURSO INDEVIDA.

PEDIDO LIMINAR DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ E TJCE.

DECISÃO A QUO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA AUTORAL MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O presente caso trata de candidato que fora excluído do concurso público para o cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, regulado pelo Edital nº 01/2021 - SOLDADO PMCE, em virtude de não ter sido acolhida a sua autodeclaração como pardo após avaliação de veracidade das informações pela comissão do certame. 2.

Extrai-se dos autos que o autor, ora agravado, foi aprovado na prova objetiva, ficando classificado na 46ª posição nas vagas reservadas aos cotistas e em 284ª dentro das vagas de ampla concorrência, sendo aprovado para as etapas seguintes. 3.

Em decorrência da decisão de desclassificação do agravado do certame, este interpôs recurso administrativo contra o resultado, o qual foi desprovido pela comissão de heteroidentificação, sob a fundamentação de "Recurso indeferido.

Conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar, com consequente indeferimento do recorrente.". 4.

Verifica-se que ao utilizar o fenótipo como critério de avaliação, conforme previsão editalícia, a comissão examinadora não enfrentou as razões do recurso do candidato, apenas explicitando que analisou o registro de vídeo da etapa de heteroidentificação e manteve o indeferimento daquele, sem, contudo, apresentar fundamentação amparada em critério objetivo e indicar qualquer elemento próprio ao promovente, o qual não o encaixou no perfil fenotípico exigido para a concessão das cotas raciais, ou a metodologia empregada para aferir a qualidade de cotista do postulante, dificultando substancialmente o direito de defesa e recurso deste. 5. É ilegal a exclusão de candidato do certame por ato da comissão avaliadora responsável pela verificação da condição objeto de autodeclaração que utilizou de critérios de cunho subjetivo, sem indicação de qualquer elemento próprio ao postulante.

Precedentes TJCE. 6.

Ademais, mesmo o recorrido tendo sido eliminado na etapa de heteroidentificação do certame de forma equivocada por decisão genérica, este obteve pontuação suficiente para figurar na lista de candidatos aprovados na modalidade de ampla concorrência, revelando-se a ilegalidade do ato administrativo de desclassificação do suplicante, nos termos dos art. 3º, caput e §1º, da Lei nº 12.990/2014 e art. 1º, caput e §3º, da Lei Estadual nº 17.432/2021. 7.

Desse modo, a interpretação correta do item 7.4 do Edital nº 01/2021 é de que caso o candidato seja reprovado na etapa de heteroidentificação, este será eliminado das vagas reservadas aos cotistas, de forma que o postulante apenas será desclassificado do certame na hipótese de não obter pontuação suficiente para figurar nas vagas da modalidade de ampla concorrência.

Precedentes TJCE. 8.

Tal entendimento revela-se pertinente a medida que caso se concluísse que o candidato negro (preto/pardo) deveria ser eliminado do concurso, mesmo tendo logrado êxito para integrar as vagas de ampla concorrência, por não ter sido aprovado na etapa de heteroidentificação, a política afirmativa de cotas restaria infrutífera, pois não acarretaria em ampliação da representatividade das pessoas negras nos concursos públicos em razão de estas sentirem-se desestimuladas a concorrer nas vagas reservadas ante a probabilidade de eliminação total do certame na fase de aferição de declaração racial. 9.

Por fim, frisa-se que a vedação à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor (arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, e 1º da Lei 9.494/97) não se aplica nas hipóteses em que o interessado busca a nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no respectivo concurso.

Precedentes do STJ e do TJCE. 10.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 25 de julho de 2022.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator (Agravo de Instrumento - 0626128-97.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  25/07/2022, data da publicação:  25/07/2022)   DISPOSITIVO Isto posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão contida na petição inicial, assim o faço com julgamento de mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar, em sede de tutela de urgência, que o Município de Milagres-CE efetive a nomeação de Josefa Willian Araujo para o cargo de enfermeiro, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de aplicação de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, limitada ao máximo de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Sem custas processuais, haja vista a natureza jurídica da parte demandada.

Condeno a parte demandada no pagamento de honorários advocatícios, fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), consoante apreciação equitativa.

Em caso de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte adversa, para, querendo, oferecer contrarrazões no prazo de 15 dias, e, após, remetam-se os autos ao E.

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, independente de novo despacho.

P.

R.

I.C.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Expedientes necessários.                  Milagres, CE, 05/11/2024                  Otávio Oliveira de Morais - Juiz