TJCE - 0052008-32.2020.8.06.0091

  ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IGUATU   SENTENÇA Há conexão entre os processos de nº 0005400-10.2019.8.06.0091 e 0052008-32.2020.8.06.0091, motivo pelo qual realizo o julgamento conjunto, nos termos do art. 55, §1º, do CPC. 1.

Relatório   Relatório dos autos nº 0005400-10.2019.8.06.0091.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito com pedido de antecipação de tutela de urgência movida por MUNICÍPIO DE IGUATU em desfavor de ENEL BRASIL S.A, partes devidamente qualificadas e representadas nos autos.

Narra, em síntese, que a ENEL realizou censo dos pontos de iluminação pública e que após censo da iluminação pública, foi identificado um acréscimo de 2.371 lâmpadas e um aumento de 101.377 kWh/mês, culminando no Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) nº 1308049, lavrado em 14/11/2018.

Aduz que a concessionária apresentou cálculos com valores divergentes: R$ 1.550.045,60 e R$ 1.396.419,03 para o mesmo evento, sem prévia notificação ou laudo técnico laboratorial, configurando, segundo o município, apuração unilateral e indevida, que impôs um débito retroativo de 36 meses.

Inicial instruída com documentos de id. 47690456.

O município afirma que tentou renegociar a dívida, sem sucesso, e requereu, liminarmente, a suspensão da cobrança do TOI nº 1308049, a abstenção de corte no fornecimento, a não inclusão em cadastros de crédito e a permissão de parcelamento da dívida.

A liminar foi concedida, determinando a manutenção do fornecimento de energia, a suspensão da inscrição em cadastros de inadimplência e o impedimento do parcelamento forçado (id. 47690441).

Em contestação, a ENEL sustenta a legalidade dos cálculos e procedimentos, defende ter sido oportunizado o contraditório e ampla defesa, com base na Resolução 414/2010 da ANEEL.

Alegou que foi constatada a existência de acréscimo de 2371 lâmpadas e 101.377 kWh/mês e que em razão disso, foi calculada a diferença devida, acrescido de custo administrativo.

Por fim, requereu a improcedência da ação.

Réplica em id. 47688868.

Despacho indeferindo a produção de prova suscitada pela parta ré e foi anunciado o julgamento antecipado da presente lide, bem como o processo conexo de nº 0052008-32.2020.8.06.0091 (id. 79694666).   Relatório dos autos nº 0052008-32.2020.8.06.0091.

Concomitantemente, ENEL BRASIL S.A ajuizou ação monitória, convertida posteriormente em procedimento comum (id. 48760597), contra o MUNICÍPIO DE IGUATU, buscando cobrar o débito, atualizado à época para R$ 1.765.338,93, resultante do TOI mencionado.

Inicial instruída com documentos de ids. 48775778, 48775779, 48775780, 48775781, 48775782, 48775783, 48775784, 48775785, 48775786, 48775787, 48775788, 48775789, 48775790, 48775791, 48775792, 48775793, 48775794, 48775795, 48775796, 48775797, 48775798, 48775799, 48775800, 48775801, 48775802, 48775803, 48775804, 48775805, 48775806, 48775807, 48775808, 48775809, 48775810.

Em contestação (id. 48760618), o município alegou conexão com o processo nº 0005400-10.2019.8.06.0091 e requereu a anulação do TOI, bem como a suspensão da cobrança e a improcedência da ação.

Após réplica (id. 48760624), o pedido de conexão foi deferido, e, indeferida a produção de prova testemunhal, bem como, foi anunciado o julgamento antecipado da lide e do processo conexo (id. 79694661). É o relatório. Decido.   2.

Fundamentação Impõe-se o julgamento conforme o estado do processo, nos moldes do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, que permite o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença: quando a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, como é o caso dos autos. É essencial destacar que o juiz é o destinatário final das provas, cabendo a ele assegurar a instrução suficiente do processo.

No caso em exame, o julgamento antecipado não configura cerceamento de defesa, visto que a prova documental constante nos autos se mostra suficiente para fundamentar o livre convencimento deste magistrado, justificando o afastamento de uma fase probatória adicional.

Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "No sistema de persuasão racional, ou livre convencimento motivado, adotado pelo Código de Processo Civil, o juiz é o Destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção (...)" (STJ, AgRg no Ag 1341770/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011).

Com essas considerações passo à análise do mérito.

As demandas em análise trata-se de ações conexas, Ação Anulatória, com pedido liminar, proposta pelo Município de Iguatu-CE contra a ENEL BRASIL S.A. de nº 0005400-10.2019.8.06.0091, e Ação de Cobrança movida pela ENEL BRASIL S.A. contra o Município de Iguatu-CE de nº 0052008-32.2020.8.06.0091.

Observa-se que o cerne da controvérsia em ambas as ações se refere à validade do Termo Circunstanciado de Ocorrência (TOI) nº 1308049, o qual identificou a instalação de 2.371 novas lâmpadas na iluminação pública, gerando a cobrança adicional relativa ao consumo médio mensal de 101.377 kWh.

Ab initio, registre-se que a relação entre as partes não é de consumo, visto que o Município de Iguatu-CE não se enquadra no conceito de consumidor estabelecido pelo art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, não sendo destinatário final do serviço de iluminação pública.

O Superior Tribunal de Justiça já delineou esse entendimento no julgamento do REsp 913711/SP, in verbis: ENERGIA ELÉTRICA.

AÇÃO REVISIONAL AJUIZADA POR MUNICÍPIO PERANTE COMARCA QUE O JURISDICIONA.

RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CARACTERIZADA.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.

ART. 100, IV, DO CPC.

REJEIÇÃO. 1.

Para se enquadrar o Município no art. 2º do CDC, deve-se mitigar o conceito finalista de consumidor nos casos de vulnerabilidade, tal como ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado. 2.

Pretende-se revisar o critério de quantificação da energia fornecida a título de iluminação pública à cidade.

Aqui, o Município não é, propriamente, o destinatário final do serviço, bem como não se extrai do acórdão recorrido uma situação de vulnerabilidade por parte do ente público. 3.

A ação revisional deve, portanto, ser ajuizada no foro do domicílio do réu (art. 100, IV, "a", do CPC). 4.

Recurso especial provido. (REsp 913.711/SP, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 16/09/2008)   Pois bem.

Inicialmente, destaca-se que a ação se refere a fatos ocorridos sob a vigência da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que regula o procedimento referente ao censo de iluminação pública.

Referida resolução, em seu art. 129, §1º, estabelece que, havendo indícios de irregularidade, uma série de medidas devem ser adotadas, conforme disposto a seguir: Art. 129.

Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.   §1º.

A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:   I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;   II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;   III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;   IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e   V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos   Ao compulsar os autos da ação declaratória de inexistência de débito com pedido de antecipação de tutela de urgência de nº 0005400-10.2019.8.06.0091, ajuizada pelo ente municipal em face da Enel Brasil S/A, verifica-se que a concessionária enviou notificação prévia sobre o censo de iluminação, recebida pelo Ente municipal em 06/02/2018 (id. 47688867), tendo sido indicado pelo município representante para acompanhar a inspeção (id. 47688850).

Ademais, a inspeção realizada constatou a irregularidade de acréscimo de 2.371 lâmpadas, resultando em um aumento de consumo de 101.377 kWh/mês.

Em consequência, foi lavrado o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) nº 1308049, datado de 14/11/2018 (id. 47688865).

Além disso, documento anexado pelo próprio Ente municipal demonstra que a concessionária enviou notificação informando a irregularidade constatada, os critérios de cálculo aplicados e o valor devido para regularização, incluindo a memória de cálculo.

Consta, ainda, que foi estipulado um prazo de 30 dias, a partir do recebimento da comunicação, para apresentação de recurso fundamentado (id. 47690456).

Assim, considerando a ciência do ente municipal quanto ao débito informado, não se verifica ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O Município foi devidamente notificado para apresentar contestação ao débito e interpor recurso administrativo, mas manteve-se inerte, não apresentando qualquer resposta à notificação.

Cumpre destacar que, conforme disposto no item 5 do acordo operativo (id. 47688859), é dever do município informar à concessionária, até o dia 15 de cada mês, qualquer alteração de carga, implantação ou remoção de pontos de iluminação pública.

Portanto, não se pode imputar à concessionária de energia a responsabilidade exclusiva pelo ônus decorrente das lâmpadas não registradas.

Conforme documentos que fundamentam o TOI e o censo detalhado, foi constatado que as 2.371 lâmpadas não foram registradas, resultando em valores não faturados em razão da omissão de registro pelo Município, o que contraria o contrato firmado entre as partes e juntado aos autos pela concessionária.

Nesse sentido, alinhado ao entendimento dos Tribunais Pátrios, colacionam-se os julgados a seguir: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

LITISPENDÊNCIA.

AFASTADA.

IMPUGNAÇÃO DOS PONTOS DA SENTENÇA DE ACORDO COM A LEI PROCESSUAL CIVIL.

VIABILIDADE DA AÇÃO.

COMPROVAÇÃO DO DÉBITO BUSCADO A PARTIR DE PROVA ESCRITA, SEM FORÇA EXECUTIVA.

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COM O MUNICÍPIO DE ITAPIÚNA.

AMPLIAÇÃO DO PARQUE DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO.

FATURAMENTO A MENOR POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA LEGÍTIMA, APÓS PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. APELO DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Cuida-se de aferir a legalidade e pertinência da cobrança de dívida da empresa autora (Enel), concessionária distribuidora de energia elétrica no Estado do Ceará, contra o Município de Itapiúna, contratante do serviço de fornecimento de energia elétrica para o Sistema de Iluminação Pública local. 2.

No caso, as equipes de cadastro da Enel realizaram a aferição e coleta de dados em campo, apresentando-a ao Município apelante, inclusive com a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), previsto no art. 129, § 1º, I, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para apresentar recurso. 3.

Constataram, naquela ocasião, que houve um acréscimo anteriormente não contabilizado pela Enel, de 567 (quinhentos e sessenta e sete) pontos de iluminação, resultando numa diferença de 13.700 kWh (treze mil e setecentos kWh) relativamente à contagem anterior ao Censo de Iluminação Pública. 4.

Frente a caracterização da irregularidade e, com o viso de recuperar a receita, a concessionária apelada notificou o Município recorrente, em 10/06/2020, para pagar a fatura em aberto, relativamente ao valor apurado pela concessionária após a constatação da irregularidade. 5.

Do exposto, percebe-se que a concessionária apelada agiu em conformidade com a legislação vigente à época dos fatos.

Assim sendo, comprovada a existência de prova escrita da dívida buscada pela concessionária apelada, sem força executiva, mostra-se plenamente viável a ação monitória (art. 700, do CPC), devendo prevalecer a condenação imposta na sentença recorrida, tangente à obrigação do Município de Itapiúna de pagar à concessionária o valor do débito de energia elétrica comprovado nos autos. 6.

Apelo conhecido e desprovido, com preliminares de mérito afastadas.

Sentença confirmada, em sede de remessa necessária.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação, afastando as preliminares de mérito e negando-lhe provimento, e confirmar a sentença, em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data registrada no sistema.

Francisco Gladyson Pontes Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0050141-65.2020.8.06.0103, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  07/12/2022, data da publicação:  07/12/2022). (Grifo nosso).   APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Irregularidades no medidor de energia apuradas mediante TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção).

Cobrança de consumo não registrado.

Praça pública.

Ação proposta pelo Município consumidor visando ao reconhecimento da inexigibilidade da quantia e ao cancelamento do protesto.

Procedência no primeiro grau.

Inconformismo.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

Inocorrência.

Embora não se admita, em regra, que o TOI Termo de Ocorrência e Inspeção comprove, de forma exclusiva, a existência de irregularidades no medidor, no caso em apreço, a fraude é incontroversa.

Perícia desnecessária.

Controvérsia limitada à responsabilidade e à extensão dos danos.

Preliminar rejeitada.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR LIGAÇÃ DIRETA.

Irregularidade incontroversa.

Iluminação pública em praça municipal.

Responsabilidade do Município, ainda que os danos no medidor tenham sido causados por terceiro.

Serviço público de interesse local.

Aplicação do artigo 21, da Resolução nº 414/10, da Aneel.

FATURAMENTO DA DIFERENÇA.

Critérios sucessivos estabelecidos por norma administrativa.

Inteligência do artigo 130, inciso III, da Resolução 414.

Média dos 3 maiores faturamentos ocorridos nos últimos 12 meses anteriores à irregularidade. Última leitura ocorrida em 24.05.2017.

Faturamento igual a zero a partir de então.

Medidor alterado após última leitura.

Diferença devida desde 24.05.2017 até a lavratura do TOI.

Recálculo da média.

Repasse indevido dos custos administrativos.

Medidor externo.

Isenção do consumidor.

SUCUMBÊNCIA.

Decaimento mínimo da apelante.

Verba sucumbencial que deverá ser suportada pelo apelado, fixando-se os honorários em 10% do valor do débito.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10008580420208260587 SP 1000858-04.2020.8.26.0587, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 16/03/2021, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2021).   Convém destacar que o Município questiona a diferença e, consequentemente, o débito apurado, porém não apresenta comprovação quanto à irregularidade na contagem, não cumprindo, assim, seu ônus probatório.

Alega, em réplica, que a concessionária teria permanecido inerte por 36 meses para, somente após esse período, cobrar o débito acumulado.

Contudo, não há nos autos indícios de que a concessionária tenha constatado a irregularidade anteriormente, sendo do Município a responsabilidade de informar alterações na quantidade de pontos de iluminação.

Portanto, não há que se falar em irregularidade do débito, tampouco é razoável imputar à concessionária o ônus de cobrir os valores das irregularidades verificadas.

No entanto, no que se refere ao questionamento do Ente municipal acerca da cobrança retroativa aos últimos 36 meses, observo que, embora a concessionária Enel tenha utilizado os parâmetros previstos pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL para aferição do valor, não há certeza quanto à data exata de ocorrência de adição das 2.371 lâmpadas não foram registradas, o que impossibilita a identificação precisa do período abrangido.

Ademais, a concessionária não produz provas que atestem um marco inicial específico para a instalação das novas lâmpadas pelo município, limitando-se a mencionar a possibilidade de cobrança retroativa de até 36 meses, o que impede a delimitação precisa do marco inicial da irregularidade.

Nesse sentido, compreende visualizar o que prevê o art. 132 da Resolução 414/2010 da ANEEL: Art. 132º.

O período de duração, para fins de recuperação da receita, no caso da prática comprovada de procedimentos irregulares ou de deficiência de medição decorrente de aumento de carga à revelia, deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência, respeitados os limites instituídos neste artigo. (grifo nosso).    Verifica-se que a concessionária não justifica o motivo de considerar que a irregularidade teria iniciado em período retroativo de 36 meses ou mais da constatação.

Nesse contexto, deve-se restringir o período de cobrança aos últimos 6 meses, conforme dispõe o § 1º do art. 132 da Resolução da ANEEL: "§ 1º Na impossibilidade de a distribuidora identificar o período de duração da irregularidade, mediante a utilização dos critérios citados no caput, o período de cobrança fica limitado a 6 (seis) ciclos, imediatamente anteriores à constatação da irregularidade." (grifo nosso).

Dessa forma, é necessário reconhecer a regularidade do procedimento o qual resultou na lavratura do TOI nº 1308049.

No entanto, a concessionária deverá proceder a revisão da cobrança, limitando-se ao período de 6 meses anteriores à constatação, razão pela qual se impõe a parcial procedência dos pedidos iniciais. À luz do exposto, considerando que ficou demonstrada a regularidade do procedimento que resultou na lavratura do TOI e que, portanto, é devida a cobrança retroativa pela diferença de consumo, não há fundamento para a inexigibilidade total dos valores requeridos pela concessionária Enel, apenas limitando a exigibilidade dos valores ao período de 6 meses retroativos à realização do censo.

Quanto à ação monitória convertida em procedimento comum de cobrança, ajuizada por Enel Brasil S.A. em face do Município de Iguatu/CE, de nº 0052008-32.2020.8.06.0091, esta visa ao pagamento de débito decorrente do TOI nº 1308049.

Com base na fundamentação supra, reconheço a regularidade do procedimento que resultou na emissão do TOI nº 1308049, observando-se, no trâmite, o contraditório e a ampla defesa, em conformidade com as disposições da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Observa-se, contudo, que a concessionária aplicou cobrança retroativa referente a 36 meses, sem apresentar justificativa suficiente para evidenciar que a instalação das lâmpadas ocorreu em período igual ou superior a 36 meses anteriores ao censo.

Destaca-se que, embora o § 5º do art. 132 da Resolução estabeleça o limite de 36 meses para fins de cobrança retroativa, é fundamental considerar o disposto no caput do art. 132, bem como nos §§ 1º e 5º, ipsis litteris: Art. 132º.

O período de duração, para fins de recuperação da receita, no caso da prática comprovada de procedimentos irregulares ou de deficiência de medição decorrente de aumento de carga à revelia, deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência, respeitados os limites instituídos neste artigo.   [...]   § 1º Na impossibilidade de a distribuidora identificar o período de duração da irregularidade, mediante a utilização dos critérios citados no caput, o período de cobrança fica limitado a 6 (seis) ciclos, imediatamente anteriores à constatação da irregularidade.   [...]   § 5º O prazo máximo de cobrança retroativa é de 36 (trinta e seis) meses. (grifo nosso).    Depreende-se, da leitura, que o prazo de 36 meses se refere ao limite máximo aplicável, utilizado somente quando é possível, conforme disposto no caput, estabelecer o marco inicial igual ou superior a 36 meses anteriores à constatação da irregularidade.

Porém, quando não é viável, mediante os critérios especificados no caput, identificar a duração exata da irregularidade, deve-se observar a limitação de cobrança ao período retroativo de 6 meses.

In casu, verifica-se que a concessionária não apresentou provas suficientes para comprovar o marco inicial exato em que o ente municipal teria instalado as 2.371 lâmpadas.

Portanto, a cobrança da irregularidade constatada no TOI nº 1308049 deve ser limitada aos 6 meses anteriores à realização do censo.   3.

Dispositivo Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos nas ações nº 0052008-32.2020.8.06.0091 e nº 0005400-10.2019.8.06.0091, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: (i) Reconhecer a regularidade do procedimento que originou o TOI nº 1308049, considerando o cumprimento das determinações previstas na Resolução nº 414/2010 da ANEEL, bem como a garantia do contraditório e da ampla defesa ao ente municipal.

Por conseguinte, indefiro o pedido de nulidade do TOI e do respectivo débito imputado. (ii) condenar o município ao pagamento do débito, com limitação da cobrança do TOI nº 1308049 ao período de 6 meses anteriores à constatação da irregularidade, conforme previsto no § 1º do art. 132 da Resolução nº 414/2010.

Assim, fixo que a concessionária proceda ao recálculo das diferenças de consumo apuradas, restringindo-se ao período de 6 meses anteriores à realização do censo, devendo os valores serem apurados em sede de cumprimento de sentença.

Pontuo que, mantenho a decisão liminar, proferida nos autos de nº 0005400-10.2019.8.06.0091, em relação a impossibilidade da ENEL, efetuar a suspensão de energia elétrica do ente municipal em razão dos débitos pretéritos, entendidas como aquelas vencidas até o decurso do prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da fatura vencida e não paga.

Os valores serão corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, com juros de mora aplicáveis à Fazenda Pública, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, a partir da citação do ente na ação de cobrança.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% para cada. Fica o ente municipal isento do pagamento de custas processuais (art. 5º, I, da Lei Estadual nº 16.132/16), salvo se houver adiantamento das custas pela outra parte.

Condeno as partes ao pagamento dos honorários advocatícios, cujos percentuais e base de cálculo serão definidos na fase de cumprimento de sentença, de acordo com o proveito econômico.

Sentença sujeita ao reexame necessário.   Expedientes necessários.   Iguatu/CE, data da assinatura.      Carlos Eduardo Carvalho Arrais  Juiz de Direito