TJCE - 0267479-44.2024.8.06.0001

    PROCESSO: 0267479-44.2024.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: VERISURE BRASIL MONITORAMENTO DE ALARMES S.A POLO PASSIVO: Coordenador da Administracao Tributaria da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceara e outros     SENTENÇA      VISTOS, ETC…   Cuidam os autos de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por VERISURE BRASIL MONITORAMENTO DE ALARMES S.A, qualificada e habilitada nos autos, contra ato do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, consoante inicial de ID. 104790903 e documentação anexa de ID. 104790904 a 104790911.   Enuncia a impetrante que pretende por meio deste Mandado de Segurança pleitear o direito de não ser compelida ao pagamento de ICMS-DIFAL sobre transferência de bens do ativo imobilizado e material de uso e consumo: (i) nas entradas de bens remetidos pelo seu estabelecimento (Matriz) para estabelecimento de sua titularidade (Filial), localizado no Estado do Ceará, pela exigência do ICMS interestadual, especificamente sobre o diferencial de alíquota; bem como requer, (ii) o ressarcimento do valor indevidamente recolhido.

Em suma, a intenção é evitar que a falta de recolhimento desse imposto ou do cumprimento de obrigações acessórias correlatas lhe gere cobranças indevidas, autuações fiscais e/ou restrições operacionais em suas atividades, através de retenção/apreensão dos referidos bens.   Sustenta que já restou pacificado pela jurisprudência que, nessa operação, não incide ICMS e, consequentemente, o ICMS-DIFAL: "não constitui fato gerador do ICMS pelo simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

As decisões destacam que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS e ICMS-DIFAL, pois não há circulação jurídica da mercadoria, ou seja, não ocorre a transferência de propriedade ou ato de mercancia.   Alega a parte impetrante, também, que o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmaram esse entendimento.

Em decisões como a do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885 (STF, ARE nº 1.255.885-RG, Plenário, Relator: Min.

Edson Fachin); tendo o STF reafirmado que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia"   Decisão interlocutória de ID. 104790900, da 34ª Vara Cível, determinando o declino de competência para uma das varas da Fazenda Pública.

O pleito provisório restou deferido por este juízo processante, consoante decisão interlocutória de ID. 104897729.

Devidamente notificada, a autoridade coatora representada pelo Estado do Ceará apresentou informações no ID. 106267557, arguindo preliminarmente a inadequação da via eleita, com necessidade de dilação probatória - impossibilidade em mandado de segurança; ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.

A impetrante no ID.112752309 rebateu as preliminares levantadas pela parte impetrada.

O órgão do Parquet atuante neste juízo manifestou-se pela concessão da segurança no ID. 112760044.   Eis, em breve escorço, o relato dos autos.   Verifico da leitura dos fólios, que o presente Mandado de Segurança impetrado por VERISURE BRASIL MONITORAMENTO DE ALARMES S.A, contra suposto ato coator atribuído ao COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ veicula pretensão de que seja assegurado o seu direito de não ser compelida ao pagamento do ICMS-DIFAL nas operações de transferência de bens do ativo imobilizado e materiais de uso ou consumo para sua Filial estabelecida em Fortaleza/CE; obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes a exigir esses valores e as obrigações acessórias correlatas, ou mesmo a prática de qualquer medida coercitiva ou sancionatória, bem como barragem dos seus bens nas divisas entre os Estados da Federação (impedir a operação).   Em primeiro lugar, vislumbro a necessidade de me manifestar acerca das preliminares levantadas pelo impetrado.

Vejamos:     No que tange a preliminar de inadequação da via eleita com necessidade de dilação probatória - impossibilidade em mandado de segurança; verifica-se que não merece acolhimento, uma vez que há documentos pré-constituídos junto a exordial, onde se pode ver que a Impetrante sofreu cobrança e foi compelida a realizar o pagamento de ICMS-DIFAL em operação realizada para transferência de bens de ativo imobilizado e material de uso ou consumo entre a Matriz e a Filial; conforme Notas Fiscais (Id. 104790906), Documento de Postagem (Id. 104790907), Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico (ID. 104790908), Documento de Arrecadação Estadual - "DAE" (Id. 104790909), Balancete (Id. 104790911) e comprovantes de pagamento, no valor total histórico de 41.375,21 (quarenta e um mil, trezentos e setenta e cinco reais e vinte e um centavos) (Id. 104790910).

Ou seja, todas os fatos estão devidamente comprovados pelos documentos previamente acostados, assim, indefiro tal preliminar.   Sobre a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, passo também a desacolhê-la, em razão de que o Coordenador da Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda do Ceará é a autoridade que detém, na ordem hierárquica, o poder de decisão final sobre as questões aqui aduzidas em virtude de sua competência legal para supervisionar e controlar a execução das atividades de fiscalização e arrecadação de tributos Estaduais, conforme disposto no artigo 13 do Decreto n. 31.603/2014, devendo, assim, figurar o polo passivo da demanda.

Logo, indefiro esta preliminar.

Passo ao mérito da presente demanda: A questão em análise consiste em perquirir a possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais realizada pela impetrante que envolvam a aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos.

No caso em tela incide o entendimento fixado no Enunciado de Súmula n.º 166 - Primeira Seção, em 14.08.1996 DJ 23.08.1996, do Superior Tribunal de Justiça: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".   Com efeito, anos depois, nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 1.255.8851, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 1.099/STF), confirmou o entendimento já sedimentado no STJ e estabeleceu a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia" .   O leading case (Agravo em Recurso Extraordinário n.º 1.255.885/MS) restou assim ementado:   Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF - ARE: 1255885 MS, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020) (Destaque nosso)   N verdade, extrai-se do teor do acórdão da Corte Maior, que a hipótese de incidência de ICMS, de ordem constitucional, se limita aos atos de mercancia, quando há circulação jurídica do bem, com transferência de propriedade.

Logo, não basta o mero deslocamento físico ou econômico do bem.   É certo, ainda, que importa tecer algumas considerações para que possa julgar o presente mandado de segurança.

Sigo.   Portanto, coerente com o posicionamento que já havia adotado, recentemente, o STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 49, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº. 87/96 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS, quando há operação de transferência interestadual de mercadorias, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, nos seguintes termos:   DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021) (Destaque nosso).   Assim, não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes (ADC Nº 49/RN, Rel.

Min.

Edson Fachin, julgado em 16/04/2021 - INFORMATIVO nº 1.013/ STF).   Ou seja, o deslocamento de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, para que o demandante pudesse desenvolver sua atividade-fim, distante da comercialização ao consumidor final, não gera circulação jurídica de mercadoria e, consequentemente, não gera a obrigação tributária.   O tributo só incide quando a operação é praticada por comerciante que opere a circulação de mercadoria, a transmissão de sua titularidade ao consumidor final, conforme o entendimento consolidado do STF.   Nesse sentido, também é o entendimento do TJCE.

Por todas as manifestações, colaciono:   DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

NÃO INCIDÊNCIA.

DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA.

POSSIBILIDADE.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

TEMA REPETITIVO 259 E SÚMULA 166, AMBOS DO STJ.

TEMAS 1093 e 1099, AMBOS DO STF.

PRECEDENTES DESSE TRIBUNAL.

AUSÊNCIA DE MOTIVOS APTOS A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DO DECISUM AGRAVADO.

RECURSO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

DECISÃO MANTIDA 01.

O objeto central da demanda consiste em saber se foi acertada a decisão monocrática cujo entendimento assentiu como acertado o deferimento da antecipação de tutela postulada pela parte autora para o fim específico de determinar ao Estado agravante que tome as providências necessárias e suficientes para impedir a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e coibir que o Estado Réu possa reter a mercadoria pelo não recolhimento de ICMS. 02.

A tributação ora impugnada se refere à legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS incidente nas operações de transferência de bens realizadas pela empresa agravante entre estabelecimentos próprios pertencentes ao mesmo titular, porém localizados em outros Estados da Federação. 03.

Na hipótese de operação de transferência de bens entre estabelecimentos da mesma empresa, sem a prática de fato gerador capaz de ensejar a efetiva circulação de mercadorias, pressupõe ser indevida a cobrança do diferencial de alíquotas. 04.

Isso porque "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (STJ, Súmula 166 e Tema Repetitivo 259; Temas 1093 e 1099/STF). 05.

Decisão monocrática mantida.

Agravo interno conhecido e desprovido. (Agravo Interno Cível - 0627211-32.2014.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/04/2023, data da publicação: 24/04/2023) (Destaque nosso).   INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA, LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 166/STJ, ARE Nº 1.255.885 - TEMA Nº 1.099 E ADC Nº 49/RN.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

De partida, o ente estatal, em suas razões recursais, sustenta a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, sob a justificativa de que no seio deste poderá ser determinada a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade declarada no seio da ação constitucional referenciada e, com isso, prejudicar a sua aplicação ao presente caso.

Todavia, malgrado o esforço argumentativo do apelante, compreende-se que a tese recursal não merece amparo.

Isso porque, além de não existir ordem da Suprema Corte de sobrestamento dos processos em trâmite relativos à matéria, os Embargos de Declaração aludidos já foram julgados no dia 19 de abril de 2023.

Por derradeiro, cumpre enfatizar, por oportuno, que a demanda ora apreciada está inserida na ressalva à modulação dos efeitos, pois, como fora proposta no dia 16 de outubro de 2020, anterior à data de publicação do acórdão que apreciou o mérito da contenda colacionada na ADC nº 49 - 19 de abril de 2021, se enquadra na situação de "processo judicial pendente"2.

No mérito, cinge-se a contenda em verificar a possibilidade ou não da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operação de transferência de bens entre estabelecimentos de mesma titularidade, localizados em diferentes unidades federativas. 3.

Acerca do tema, esclarece-se que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já sedimentaram entendimento no sentido de que não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes.

Súmula nº 166/STJ, ARE nº 1.255.885 - Tema nº 1.099 e ADC nº 49/RN. 4.

Nesse ínterim, entende-se que agiu com o costumeiro acerto o Juízo de origem ao determinar "a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente das transferências de mercadorias entre matriz e filiais da impetrante, abstendo-se o Estado do Ceará de realizar qualquer medida sancionatória em virtude do mesmo". 5.

Remessa Necessária e Recurso conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. 1 ARE 1255885, Rel.

Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 - TEMA 1099/REPERCUSSÃO GERAL. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 02589862020208060001, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 03/07/2023) (Destaque nosso).

Por sua vez, mais recentemente, em 19 de abril de 2023, o STF apreciou embargos de declaração, os quais foram julgados procedentes em parte, para fins de modular efeitos da decisão prolatada na ADC n.º 49, entendendo que:   O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.

Presidência da Ministra Rosa Weber.

Plenário, 19.4.2023.

Nesse ponto, apesar do STF ter considerado a incidência do ICMS inconstitucional, com a modulação de efeitos, o ICMS incide até o exercício de 2023, ainda que não haja transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia, caso a ação não tenha sido ajuizada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.   Ocorre que a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito ocorreu dia 29 de abril de 2023.

Frise-se, contudo, que a presente ação fora ajuizada em 10 de setembro de 2024.

Sendo assim, com a modulação de efeitos ocorrida, a presente ação se enquadra no caso da ressalva feita pelo STF,  que ocorre, portanto, no exercício de 2024, a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS quando da circulação de ativo fixo da impetrante remetido às suas filiais.   Ao final, entendo que no caso em tela as operações referidas não estão sujeitas à incidência do ICMS, no exercício de 2024, quando a exação de ICMS em ativo fixo que será inconstitucional para todos.   Por tudo quanto exposto, CONCEDO A SEGURANÇA impetrada por VERISURE BRASIL MONITORAMENTO DE ALARMES S.A contra ato do COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, confirmando a liminar de Id. 104897729, para suspender definitivamente a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL, em operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade da empresa impetrante, localizados em estados federados distintos; Afastando-se, por consequência, qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, relativamente à Impetrante, exclusivamente em relação a situação específica deste mandado de segurança.   Sem custas e sem honorários (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009).   Inocorrendo recursos, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Ceará, de sorte que está a decisum sujeito ao reexame necessário (Art. 14, parágrafo primeiro da Lei nº 12.016/2009).   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito