TJCE - 3043005-39.2024.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3108 2029, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]  SENTENÇA PROCESSO Nº  3043005-39.2024.8.06.0001 CLASSE  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: ASSOCIAÇÃO ICARAÍ DE AMONTADA ENERGIA SOLAR.

COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETÁRIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ e outros Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado ASSOCIAÇÃO ICARAÍ DE AMONTADA ENERGIA SOLAR em face de ato coator praticado pelo COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.

Em síntese, o mandamus busca o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida, especificamente sobre a parcela referente à Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD), nas unidades consumidoras da impetrante.

A associação impetrante, que atua com o compartilhamento de créditos de energia gerados por usinas de micro ou minigeração distribuída (Usina) no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), conforme a Lei Federal nº 14.300/2022, busca o reconhecimento da não incidência de ICMS sobre suas operações.

Defende que a atividade de empréstimo gratuito de energia não constitui um ato mercantil, pois não há circulação de mercadorias no sentido jurídico para fins de incidência do ICMS.

Isso ocorre porque a energia consumida mantém a titularidade da mesma pessoa, caracterizando-se como um "consumidor-gerador".

Segundo a impetrante, a inexistência de circulação de mercadorias e de base de cálculo inviabiliza a cobrança do imposto.

Ela argumenta que o Convênio ICMS nº 16/2015 do CONFAZ, que autoriza a isenção de ICMS para energia produzida por usinas de até 1MW sob a mesma titularidade da unidade consumidora, extrapolou sua competência.

Isso porque o convênio concede isenção sobre um fato que, para a associação, já não seria tributável.

A associação salienta que já opera uma usina solar de 1MW participante do SCEE e que as faturas emitidas em seu nome contêm cobranças indevidas de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), referente à energia distribuída no SCEE.

A petição inicial foi instruída com documentos (id. 129432662 - 129432673).

A Decisão de id. 131652016 deferiu a liminar requerida.

Determinou-se que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS nas saídas internas de energia elétrica da Distribuidora destinadas às unidades consumidoras da Impetrante.

A decisão especificou que a exclusão do imposto deveria incidir sobre a quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante via sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída (GD), abrangendo toda a base de cálculo da saída da energia compensada, inclusive sobre a TUSD.

O Estado do Ceará apresentou informações em id. 136906028, arguindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir.

No mérito, defendeu a inexistência de direito líquido e certo, alegando a ocorrência de fato gerador do ICMS na geração distribuída.

O Ministério Público em parecer de id. 141004635, entende pela concessão da ordem. É o que basta relatar.

Decido.

No início, quanto preliminar de falta de interesse de agir, entendo que se confunde com o mérito, razão a qual deixo de enfrentá-la.

O presente mandamus tem como objetivo principal o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida pela unidade da parte impetrante, inclusive para a parcela referente à Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD), nas unidades consumidoras da impetrante.

De saída, observa-se não se tratar de debate acerca da inclusão, ou não, das Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS, tema este precisamente o objeto do Tema de Recursos Repetitivos n. 986, fixado pelo STJ, inaplicável in casu.

Dito isso, consoante delineado na inicial, a impetrante é responsável pela microgeração de energia elétrica, possuindo unidades consumidoras integrada no sistema de geração distribuída, produzindo a impetrante a energia que consome.

Quando há excedente da energia produzida, este é cedido gratuitamente à concessionária de energia, sendo o volume correspondente utilizado para compensar futuro consumo.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.464.347, não conheceu do assunto, por entender ausente âmbito constitucional na discussão, cujo regramento consta da legislação ordinária, inclusive de natureza administrativa, qual seja a Resolução Normativa da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica.

Na oportunidade, firmou a seguinte Tese: "É infraconstitucional a controvérsia relativa à incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD), nos casos de mini e microgeração de energia solar fotovoltaica pela própria unidade consumidora".

No caso, a Resolução analisada é a de n. 1.059/2023, que revogou a Resolução n. 482/2012 e ajustou as regras para a conexão e o faturamento de centrais de microgeração e minigeração distribuídas em sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como, as regras do Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Art. 2º.

Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: XVI-A - Energia compensada: energia elétrica ativa consumida da rede e compensada pela energia elétrica ativa injetada, pelo excedente de energia e pelo crédito de energia utilizados no faturamento de unidade consumidora participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, limitada ao montante de energia consumida da rede no ciclo de faturamento; XVII-A - Excedente de energia: diferença positiva entre a energia elétrica ativa injetada e a energia elétrica ativa consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras com microgeração ou minigeração distribuída ou geração compartilhada, em que o excedente de energia pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora, a critério do titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída; XLV-A - Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema.

A microgeração e minigeração distribuídas com a utilização do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) foi instituída, legalmente, pela Lei n° 14.300/2022, que instituiu o marco legal desse instituto.

Assim, na Geração Distribuída - GD, o consumidor injeta energia no sistema de distribuição para posterior consumo, tendo a unidade consumidora seu medidor (relógio) substituído por um bidirecional, que contabiliza não só a energia consumida, mas, também, a energia injetada na rede.

Ademais, o Convênio n° 16/2015 previu a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora, no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora de igual titular.

No ato normativo tributário, há inclusive menção expressa de que o benefício não se aplicaria ao custo de disponibilidade ou, ainda, ao uso do sistema de distribuição.

Referida isenção foi incorporada à legislação, no art. 9º-B, da Lei nº 12.960/96, com a mesma redação do convênio, qual seja, que o benefício não se aplicaria aos encargos de uso do sistema de distribuição (TUSD).

Nada obstante, certo é que o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações - ICMS possui como fato gerador, a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte/comunicação.

Por essa razão, reputa-se não haver base legal para a incidência do ICMS sobre o consumo da energia elétrica gerada e consumida pelas microgeração e minigeração distribuídas, pois, por primeiro, não há "circulação de mercadoria" capaz de atrair a exação, o que afasta o ato da hipótese de incidência da norma do art. 155, II, da Constituição Federal; segundo, porque tal cobrança contrapõe-se diametralmente ao propósito de estimular a produção de energia limpa e renovável, e de promover sua economia, por atingir exatamente aquele que produz e consome a energia por ele próprio gerada a partir de investimentos igualmente próprios, devido à geração residencial de energia solar, tornando-se independente da rede usual de fornecimento de eletricidade.

Inobstante a previsão constante no Convênio nº 16/2015, posteriormente incorporada na Lei estadual n. 12.670-96, que autoriza a cobrança de ICMS sobre o custo de disponibilidade ou o uso do sistema de distribuição, entendo que, de forma análoga, não há base legal e constitucional para a incidência de ICMS sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD).

Isso ocorre porque o excedente de energia elétrica é cedido como empréstimo gratuito, conforme Resolução n° 482/2012 da ANEEL, não configurando minimamente, portanto, operação mercantil que justifique a incidência da exação.

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: I - com microgeração ou minigeração distribuída; […] § 1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

Assim, reconhecendo que a geração de energia elétrica pelo sistema solar, consumida pelas unidades do próprio produtor, não configura circulação de mercadoria, mas mero empréstimo gratuito, sem base jurídica para a realização do fato gerador do ICMS no caso dos autos, sobre o excedente injetado na rede de distribuição local e sobre ou pelo uso do sistema de distribuição da concessionária.

Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência pátria vem se manifestando: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA - SOLAR) - PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA DE DIREITO - OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ - INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - RECURSO NÃO PROVIDO.

SEGURANÇA RATIFICADA. 1 - Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo. 2 - A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ. 3 - Recurso não provido.

Sentença ratificada. (TJMT - Apelação nº 1045921-24.2021.8.11.0041 - Rel.

Des.

RODRIGO ROBERTO CURVO - DJE de 12/08/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS SOBRE O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD.

Energia FOTOVOLTAICA ativa injetada na rede de distribuição no âmbito do SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (SCEE) decorrente de mini/microgeração distribuída (MMGD) OBJETO DA DISCUSSÃO TRATADO NA ADIN N.1001116-54.2022.8.01.0000.

RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INTERPRETAÇÃO DO PODER PÚBLICO SOBRE A MATÉRIA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA ADIN POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DA ADIN EM 11/10/2023, APÓS A DATA DO AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO MANDAMENTAL.

DEVOLUÇÃO DE VALORES INCABÍVEL PELA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJAC - Apelação nº 0704125-94.2022.8.01.0001 - Des.

Junior Alberto - Publicação: 15/03/2024).

Face ao exposto, concedo a segurança requerida e extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Reconheço, de consequência, a ilegalidade da incidência do ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida, inclusive sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), na direta proporção da energia injetada na rede, nas unidades consumidoras pertencentes à impetrante, conforme requerido na inicial.

Reconheço o direito à restituição/compensação dos importes indevidamente recolhidos, corrigidos com o mesmo índice adotado pelo fisco estadual, após o trânsito em julgado, nos termos do Art. 170-A do Código Tributário Nacional (REsp 1.167.039), desde que não implique a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, observado o regime de precatório (Tema 1262 - STF).

Intime-se a autoridade impetrada para cumprimento, portanto, oficiando-se, inclusive, para o mesmo fim, à concessionária de energia elétrica atuante no Estado.

Sem custas processuais (art. 98, §3º CPC e art. 5º, V, da Lei Estadual n.º 16.132/16) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 14, § 1º, Lei n.º 12.016/2009).

Intimem-se.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.  Juiz de Direito  

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8878, Fortaleza -CE - E-mail: [email protected] DECISÃO PROCESSO Nº 3043005-39.2024.8.06.0001 CLASSE  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: ASSOCIACAO ICARAI DE AMONTADA ENERGIA SOLAR.

IMPETRADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETÁRIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ e outros Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por ASSOCIAÇÃO ICARAÍ DE AMONTADA ENERGIA SOLA em face de ato coator praticado pelo Coordenador da coordenadoria da administração tributária da secretaria da fazenda do Estado do Ceará (catri/sefaz/ce),ou quem lhe faça às vezes requerendo em pedido de liminar, que seja oficiada a Companhia Energética do Ceará ("ENEL") (CNPJ nº 07.047.251/0001-040) para que se abstenha de incluir a cobrança do ICMS sobre a TUSD referente aos créditos de energia elétrica utilizados no bojo do SCEE no cálculo de todas as faturas de energia elétrica emitidas em nome da Impetrante.

E que seja concedida a segurança em caráter definitivo e, então, reconhecido o direito líquido e certo de não haver exigência do ICMS indevidamente cobrado nas faturas de energia elétrica emitidas em nome da Impetrante sobre a TUSD referente aos créditos de energia elétrica utilizados no bojo do SCEE, bem como seja determinando que a Autoridade Coatora se abstenha definitivamente de realizar a cobrança desses valores via fatura ou de qualquer outra maneira e de autuar a Impetrante pelo não recolhimento do ICMS sobre esses valores bem como que seja ordenado que a Autoridade Coatora determine que a Concessionária efetue o levantamento das cobranças já realizadas com o imposto indevidamente exigido e recolhido pela Impetrante, realizando a devolução do valor recolhido de forma indevida mediante descontos nas próximas faturas.

Relata a impetrante que é Associação que tem como objetivo o compartilhamento dos créditos de energia provenientes de usinas de micro ou minigeração distribuída (Usina) no Sistema de Compensação de Energia Elétrica ("SCEE"), nos termos da Lei Federal nº 14.300/2022 e de seu Estatuto Social, que em resumo o SCEE funciona da seguinte forma: a energia gerada por fontes renováveis é injetada na rede da distribuidora de energia local, no caso a Companhia Energética do Ceará ("ENEL"), via empréstimo gratuito, e, posteriormente, os créditos gerados são abatidos no consumo das instalações beneficiárias, conforme art. 1º, inciso XIV, da Lei nº 14.300/20221.

Explica que para que seja possível compartilhar esses créditos de energia elétrica, a Lei nº 14.300/2022 estabeleceu que as pessoas interessadas deveriam se organizar em consórcios, cooperativas, associações (como é o caso da Impetrante) ou condomínios (art. 1º, X), conhecidos como veículos de compensação, devendo estes serem titulares dos sistemas de micro e minigeração, que o art. 3º da Lei nº 14.300/20222 ainda autorizou que integrantes de geração compartilhada unificassem a titularidade das suas faturas de energia no nome do veículo de compensação que fazem parte, transformando a geração compartilhada em um grande autoconsumo, o que inclusive é realizado na Associação Impetrante.

Aduz que há empréstimo gratuito da energia, ou seja, inexiste ato mercantil na atividade, já que há manutenção da titularidade da energia elétrica consumida pela mesma pessoa "consumidor-gerador".

Assim, não há ocorrência do fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica pela Impetrante produzida e consumida no bojo do SCEE, pois não há configuração da circulação de mercadorias para fins de incidência do imposto.

Relata que o Conselho Nacional de Política Fazendária ("CONFAZ"), por meio do Convênio ICMS nº 16/2015, autorizou os Estados a concederem isenção ICMS na geração da energia produzida por usinas de micro e minigeração de até 1MW cada, desde que a unidade geradora estivesse na mesma titularidade da instalação/unidade consumidora que utilizará os créditos de energia gerados no SCEE.

Ocorre que tanto o Convênio ICMS nº 16/2015 ultrapassou seu âmbito de competência, uma vez que os empréstimos gratuitos são alheios ao campo da incidência do ICMS, pois inexistem tanto a circulação da mercadoria, quanto a base de cálculo, motivo pelo qual não há o que se falar na concessão de isenção sobre fato não tributável.

Defende que no caso dos autos, já opera usina solar de 1MW, participante do SCEE, conforme Contrato de Uso de Sistema de Distribuição e que as faturas emitidas em seu nome contêm cobrança indevida de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição ("TUSD") referente à energia distribuída no SCEE.

A energia gerada e utilizada no SCEE se caracteriza como um empréstimo gratuito, que sai de uma unidade geradora em nome da Associação e é direcionada para uma unidade consumidora beneficiária também de titularidade da Associação Impetrante.

Dessa forma, tais operações não têm valor econômico agregado, pois não há a comercialização da energia com o intuito de obtenção de faturamento ou lucro, ou seja, não há a precificação da energia elétrica para ocorrência da base de cálculo do imposto.

Assim, como não há nenhum preço, também é impossível que haja cobrança do imposto, nem mesmo sobre a TUSD, já que inexiste base de cálculo de ICMS. É o breve relatório.

Decido.

No caso dos autos ficou demonstrado que o consumidor produz a energia elétrica consumida e, quando há mais energia produzida, cede-a para a concessionária de energia.

Essa cessão é feita, gratuitamente, sendo utilizada para compensar futuro consumo.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.464.347, não conheceu do assunto, por entender ausente direito constitucional, atinente, portanto, à legislação infraconstitucional, qual seja, Resolução Normativa da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica.

Na oportunidade, firmou a seguinte Tese: "É infraconstitucional a controvérsia relativa à incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD), nos casos de mini e microgeração de energia solar fotovoltaica pela própria unidade consumidora".

No caso, a Resolução analisada é  a de nº 1.059/2023, que revogou a Resolução n° 482/2012 e ajustou as regras para a conexão e o faturamento de centrais de microgeração e minigeração distribuídas em sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como, as regras do Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Art. 2º.

Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: XVI-A - Energia compensada: energia elétrica ativa consumida da rede e compensada pela energia elétrica ativa injetada, pelo excedente de energia e pelo crédito de energia utilizados no faturamento de unidade consumidora participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, limitada ao montante de energia consumida da rede no ciclo de faturamento; XVII-A - Excedente de energia: diferença positiva entre a energia elétrica ativa injetada e a energia elétrica ativa consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras com microgeração ou minigeração distribuída ou geração compartilhada, em que o excedente de energia pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora, a critério do titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída; XLV-A - Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema." (Grifos nossos) Essas microgeração e minigeração distribuídas com a utilização do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) foi instituída, legalmente, pela Lei n° 14.300/2022, que instituiu o marco legal desse instituto.

Assim, na Geração Distribuída - GD, o consumidor injeta energia no sistema de distribuição para posterior consumo, tendo a unidade consumidora seu medidor (relógio) substituído por um bidirecional, que contabiliza não só a energia consumida, mas, também, a energia injetada na rede.

Ademais, o Convênio n° 16/2015 previu a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora, no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora de igual titular.

No ato normativo tributário, há menção expressa de que o benefício não se aplicaria ao custo de disponibilidade ou, ainda, ao uso do sistema de distribuição.

Essa isenção foi incorporada à legislação, no art. 9º-B, da Lei nº 12.960/96, com a mesma redação do convênio, qual seja, que o benefício não se aplicaria aos encargos de uso do sistema de distribuição (TUSD).

Sobreleva ressaltar que o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações - ICMS possui como fato gerador, a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte/comunicação.

Assim, a incidência sobre o consumo da energia elétrica gerada e consumida pelas microgeração e minigeração distribuídas é incabível, primeiro, porque não há caracterização de circulação de mercadoria, afastando a aplicação do art. 155, inciso II, da Constituição Federal ; segundo, porque contrapõe-se ao propósito de estimular a produção de energia limpa e renovável, além da busca de economia, já que se refere àquele que produz e consome sua própria energia, devido à geração residencial de energia solar, ficando independente da rede pública de eletricidade.

Inobstante a previsão constante no Convênio nº 16/2015, posteriormente incorporada na Lei cearense nº 12.670-96, que autoriza a cobrança de ICMS sobre o custo de disponibilidade ou o uso do sistema de distribuição, entendo que, de forma análoga, não deveria haver incidência de ICMS sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD).

Isso ocorre porque o excedente de energia elétrica é cedido como empréstimo gratuito, conforme a Resolução da ANEEL, não configurando, portanto, uma operação mercantil que justifique a incidência do imposto estadual.

Assim, reconhecendo que a geração de energia elétrica pelo sistema solar, consumida pelas unidades do próprio produtor, não enseja circulação de mercadoria, o que desnatura o fato gerador do ICMS, não é razoável que seja aceita a incidência sobre a Tarifa, pois, se não há hipótese de incidência, não há que se falar em desmembramento da base de cálculo, a fim de não incidir sobre a TE e incidir sobre a TUST.

Portanto, em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, não é possível a incidência de ICMS sobre o excedente injetado na rede de distribuição local e pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, justamente por não haver a circulação jurídica do bem, que seria a comercialização de energia solar, e sim, empréstimo gratuito.

Esse é o entendimento dos Tribunais de Justiça pátrios, in verbis: APELAÇÕES CÍVEIS.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

INSTALAÇÃO DE CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA SOLAR.

ENERGIA FOTOVOLTAICA.

RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA AO ESTABELECIMENTO SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS EXIGE CIRCULAÇÃO JURÍDICA.

PERÍODO DA COMPENSAÇÃO. ÚLTIMOS CINCO ANOS.

Hipótese em que impetrante instalou, em suas filiais, três centrais minigeradoras de energia fotovoltaica solar, com potência de 64 kWp, 72 kWp e 120 kWp, para fins de captação de energia solar e de produção de energia para consumo próprio.

Instalação que se enquadra na definição de minigeração do artigo 2º da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL.

A circulação de mercadoria\ a que se refere o art. 155, inc.

II, da Constituição Federal, que é o fato gerador do ICMS, é, somente, a circulação jurídica, a qual pressupõe efetivo ato de mercancia, com o fim de lucro, e transferência de titularidade. Sobre a operação de restituição da energia elétrica emprestada, que ocorre por meio de compensação do crédito gerado pela unidade consumidora, não incide ICMS, uma vez que nessa operação não se perfectibiliza a circulação jurídica a que se refere o art. 155, inc.

II, da Constituição Federal. 2.

Irresignação quanto ao marco inicial da compensação do ICMS recolhido indevidamente que merece acolhimento.

Ocorre que é cabível o aproveitamento dos créditos retroativamente aos últimos cinco (5) anos anteriores à impetração.

Precedentes do STJ.

APELAÇÃO DO IMPETRADO DESPROVIDA.

APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. (TJ-RS - APL: 50075410520218210001 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 07/12/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 10/12/2021) (Grifei) EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ENERGIA ELÉTRICA.

CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA.

RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

MÚTUO.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA AO ESTABELECIMENTO, SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. 1.

A Resolução nº 482/2012 da ANEEL estabeleceu a possibilidade de unidade consumidora com microgeração ou minigeração ceder, por meio de empréstimo gratuito (mútuo), parte da energia não utilizada à distribuidora local e posteriormente compensá-la com o consumo de energia elétrica ativa. 2.

No caso específico, em que a energia compensada é transferida à distribuidora como empréstimo gratuito, afasta-se qualquer hipótese de concretização de operação mercantil onerosa, ou seja, não há que se falar em compra e venda de energia elétrica, o que afasta a incidência do ICMS.

REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-GO 55448051320208090051, Relator: DESEMBARGADOR KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/02/2023) EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA GERADA NO SISTEMA FOTOVOLTAICO/SOLAR E INJETADA NA REDE DE DISTRIBUIÇÃO.

INSTALAÇÃO DE CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA FOTOVOLTAICA.

RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA À UNIDADE CONSUMIDORA SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO.

INCIDÊNCIA DE ICMS EXIGE CIRCULAÇÃO JURÍDICA.

CONVÊNIO ICMS 16/2015.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJ-CE - RI: 02083187420228060001, Juíza Relatora: Ana Paula Feitosa Oliveira 3ª Turma Recursal, Data de Julgamento/Publicação: 28/06/2023) COBRANÇA DE ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A TUSD/TUST.

IMPOSSIBILIDADE.

EMPRÉSTIMO GRATUITO.

RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 1.000/2021 DA ANEEL.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO E/OU COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA (ENERGIA).

PRECEDENTES.

MEDIDA DE URGÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...) 2.

Nos termos da Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL (art. 2º, inciso XLV-A), havendo empréstimo gratuito a concessionária de energia, não há que se falar em incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensada, nem mesmo sobre a TUSD/TUST, por ausência de circulação e/ou comercialização da mercadoria (energia), ou seja, inexistência do fato gerador do tributo. 3.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (Agravo de Instrumento nº 30005948120248060000, Relator(a): Maria Iraneide Moura Silva, 2ª Câmara de Direito Público.

Acórdão unânime.

Data do julgamento: 15/08/2024) Diante do exposto, DEFIRO o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS nas saídas internas de energia elétrica da Distribuidora, com destino às unidades consumidoras da Impetrante, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante, via compensação do sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída (GD), com a exclusão do Imposto se fazendo sentir sobre toda a base de cálculo da saída da energia compensada, inclusive sobre a TUSD, oportunidade que deverá ser oficiada a Companhia Energética do Ceará ("ENEL") (CNPJ nº 07.047.251/0001-040) para que se abstenha de incluir a cobrança do ICMS sobre a TUSD referente aos créditos de energia - elétricas utilizadas no bojo do SCEE no cálculo de todas as faturas de energia elétrica emitidas em nome da Impetrante.

Em caso de descumprimento da presente decisão, fica advertido o gestor responsável de que o descumprimento desta decisão poderá acarretar multa pessoal por ato atentatório à dignidade da justiça, nos termos do art. 77, IV c/c §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.

Ato contínuo, determino que cumpra-se, no mais, o disposto no art. 7º da Lei n. 12.016/09: (1) Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as informações; (2) Dê-se ciência do feito aos órgãos de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito; (3) Findo ou certificado o decurso do prazo do item (1), remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, para apresentar manifestação dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

Expedientes necessários.  Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   Juiz de Direito