TJCE - 3000516-08.2024.8.06.0091

  ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IGUATU   SENTENÇA 1.

Relatório A parte impetrante, CONSÓRCIO MOBILIDADE IGUATU, propôs a presente ação de Mandado de Segurança com pedido liminar, contra o Secretário Municipal de Finanças do Município de Iguatu, pelos fatos e fundamentos a seguir delineados.

Alega a parte autora que, conforme seu Estatuto Social, é uma pessoa jurídica de direito privado, cujo objetivo social inclui a elaboração de projetos básicos e executivos de engenharia e execução de obras de infraestrutura, mobilidade e saneamento básico no Município de Iguatu, Estado do Ceará.

Em decorrência do exercício de suas atividades, encontra-se sujeita ao recolhimento mensal do Imposto sobre Serviços de Quaisquer Natureza (ISSQN), nos termos da Lei Complementar Federal nº 116/2003 e outras normas pertinentes.

Narra que firmou, em 08 de dezembro de 2014, um Contrato de Obra Pública e Serviço de Engenharia com a Prefeitura Municipal de Iguatu-CE.

No entanto, com base nesse contrato, a autora incorre em diversas despesas com materiais essenciais para a consecução dos serviços de construção civil contratados, os quais, segundo dispõe a legislação em vigor, deveriam ser considerados para fins de dedução da base de cálculo do ISSQN.

Argumenta, com base na Lei Complementar nº 116/03 e no Decreto-Lei 406/68, que a base de cálculo do ISSQN, incidente sobre os serviços prestados, deve ser excluída do valor dos materiais de construção, estando sujeita apenas ao valor dos serviços propriamente ditos.

Afirma que, até recentemente, essa dedução era permitida pelo Decreto Municipal nº 65/2018, que regulamentava a possibilidade de deduzir do preço dos serviços os valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, conforme previsto na tabela da Lei Municipal nº 1.061/2005.

No entanto, em outubro de 2023, foi editado o Decreto nº 76/2023, que revogou expressamente o Decreto nº 65/2018, impossibilitando a dedução dos materiais e/ou mercadorias fornecidos pela impetrante da base de cálculo do ISSQN.

Tal mudança, segundo a parte autora, implicará em um aumento significativo do imposto a ser recolhido, visto que o Município de Iguatu passará a adotar outra metodologia de apuração do imposto, não permitindo mais a dedução dos materiais empregados nos serviços de construção civil.

Como fundamento jurídico do pedido, a parte autora sustenta que o artigo 30, Inciso III, e o artigo 156, Inciso III, da Constituição Federal conferiram aos Municípios a competência para instituir o ISS, respeitando os serviços descritos na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Alega que essa legislação prevê que o imposto será devido no local da prestação dos serviços (art. 3º, LC 116/2003).

Afirma ainda que, conforme o artigo 7º, §2º, da LC nº 116/03, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil deve ser excluído da base de cálculo do ISS.

Ao final, pediu que seja concedida a liminar, inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade do ISSQN, incidente sobre os serviços prestados, exclusivamente em relação aos materiais ou mercadorias empregados nas obras de construção civil quando fornecidos pela impetrante.

Solicitou ainda que o Ilmo.

Sr.

Secretário Municipal de Finanças do Município de Iguatu se abstenha de promover qualquer ato de constrição ou cobrança em face da parte autora referente ao objeto do presente litígio, bem como de impedir a expedição de certidões negativas de regularidade fiscal.

No mérito, requereu a concessão da segurança impetrada para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ISS sobre os materiais ou mercadorias utilizadas nas obras de construção civil, permitindo a dedução desses valores da base de cálculo do imposto, além do direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A liminar foi indeferida.

A parte impetrada não apresentou informações.

O Ministério Público manifestou desinteresse na causa. É o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação O Mandado de Segurança está disciplinado pela Lei 12.016/2009, que dispõe em seu artigo 1º: "Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

O mandado de segurança consubstancia-se em instrumento jurídico destinado a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade.

Direito líquido e certo, na definição sempre lembrada de Hely Lopes Meirelles seria: "(...) o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Em outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (...)". (Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, 23ª edição, pág. 36, ed.

Malheiros, São Paulo: 2001).

Em outras palavras, direito líquido e certo é o comprovado de plano, que apresente todos os seus requisitos para reconhecimento e exercício no momento da impetração.

E comprovação de plano significa a desnecessidade de instrução probatória, pois todas as provas devem ser desde logo apresentadas, ou seja, serem pré-constituídas.

Quando a lei alude ao direito líquido e certo está exigindo que esse direito se apresente em todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício da impetração.

Em última análise direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo para fins de segurança... (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública e Mandado de Injunção, Habeas Data, p. 12/13).

Portanto, para a concessão da ordem mandamental é imprescindível que o direito seja comprovado de imediato, sem a necessidade de dilação probatória, que não é própria do rito célere do mandamus.

Do caso concreto.

O impetrante alega haver ilegalidade na cobrança de ISSQN sem a dedução dos materiais fornecidos na obra.

O ponto controverso se resume em se saber se é devida ou não a dedução, na base de cálculo do ISSQN, do valor dos materiais empregados.

O ISSQN é tributo de competência municipal e incide sobre a prestação de serviços, nos termos artigo 156, III, da Constituição Federal.

Ademais, de acordo com o artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, a relação dos serviços tributados é disciplinada por meio de lei complementar.

Editou-se a Lei nº 116, de 31 de julho de 2003, que em seu artigo 1º, determina que o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

A atividade desenvolvida pela impetrante está prevista no item 7.02, da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, confira-se: "Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)." Nesse contexto, o artigo 3º, inciso III, da LC nº 116/2003 determina que o ISS é devido no local da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa.

Quanto à base de cálculo do ISSQN, o artigo 7º, da LC nº 116/2003, prescreve que: Artigo 7º.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (…) § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (…)   Assim sendo, a base de cálculo é o preço do serviço em si, inexistindo fundamento legal para incluir o custo com os materiais adquiridos ou utilizados, sob pena de bitributação, pois que sobre estes materiais incide ICMS.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ACÓRDÃO COMBATIDO.

DECISÃO SURPRESA.

INEXISTÊNCIA.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2.

Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Precedentes. 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". 4.

A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013. 5.

Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 6.

Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema. 7.

Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. 8.

Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.)   TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS.

IMPOSSIBILIDADE.

ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247).

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos acrescidos): "(...) Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, "a", do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, 'a', do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. (...) No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS." 2.

Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. 3.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação.

Incide na espécie o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4.

Fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024.)   O STJ realinhou jurisprudência ao definir que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado e que não é possível deduzir os materiais empregados, próprios ou de terceiros.

A exceção segue para materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra desde que estejam destacados e comercializados com a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), consolidando o entendimento.

Por sua vez, no caso concreto, houve revogação do Decreto 65/2015, o qual autorizava a adoção do percentual de 50% de dedução presumida do valor total da nota fiscal de serviço, sem necessidade de comprovação (ID 80251874).

Dessa forma, será necessária a comprovação documental efetiva para a dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre o serviço de construção civil, desde que esses materiais sejam produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados separadamente, com a incidência do ICMS, inclusive com notas fiscais.

Ou seja, não será possível a dedução por presunção até que o município edite nova regulamentação da matéria.

Por fim, a eventual restituição do indébito deverá ocorrer por meio da via administrativa ou judicial própria, razão pela qual não se faz necessária a comprovação da assunção do ônus financeiro nesta via processual, mas naqueles feitos, a teor do art. 166 do Código Tributário Nacional.

Não haverá suspensão de exigibilidade, haja vista que não houve comprovação documental de lançamento tributário em desacordo com esta decisão. 3.

Dispositivo Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pretendida pelo CONSÓRCIO MOBILIDADE IGUATU em face do Secretário Municipal de Finanças do Município de Iguatu para declarar o direito líquido e certo da parte impetrante de deduzir os valores dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre o serviço de construção civil, desde que esses materiais sejam produzidos pelo prestador fora do local da obra e comercializados separadamente, com a incidência do ICMS, mediante documentos idôneos, inclusive notas fiscais.

Concedo a tutela provisória nesta sentença.

Expeça-se ofício à autoridade impetrada comunicando-lhe do inteiro teor da sentença, para cumprimento, sob pena de aplicação de multa pessoal do secretário e apuração de crime de desobediência.

Intime-se a pessoa jurídica interessada, através de sua procuradoria judicial, pelo sistema.

Sem honorários advocatícios, pois incabíveis na espécie, por força do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e a teor das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Intimem-se.

Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Decorridos os prazos para recursos voluntários, com ou sem eles, remetam-se os autos à Superior Instância, com as homenagens do Juízo.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Expedientes necessários.

Iguatu/CE, data da assinatura.

Carlos Eduardo Carvalho Arrais Juiz de Direito