TJCE - 3008230-98.2024.8.06.0000

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 3008230-98.2024.8.06.0000 AGRAVANTE: ANTÔNIO FERREIRA FREITAS AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE CATARINA E ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA Nº 3033774-85.2024.8.06.0001 - 15ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito ativo, interposto por Antônio Ferreira Freitas, tendo como agravados o Município de Catarina e o Estado do Ceará, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 15ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 3033774-85.2024.8.06.0001, que "indeferiu o pedido de tutela de urgência quanto ao fornecimento dos insumos necessários à manutenção da saúde do Agravante" (ID 16892251 - fls. 01), portador de neoplasia maligna da laringe.  Segue, no que interessa, o teor da decisão atacada (ID 111682623 dos autos originários):   I.

RELATÓRIO Trata-se de PROCESSO JUDICIAL DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA, ajuizado por ANTÔNIO FERREIRA FREITAS em face do MUNICÍPIO DE CATARINA e ESTADO DO CEARÁ.

Pugna-se o fornecimento gratuito dos seguintes insumos de marca específica: 30 adesivos "Stabilibase" mensais, 30 filtros cassete HME "Xtramoist" mensais, 30 adesivos "OpitiDerm Oval" mensais, 30 filtros casse HME "Micron" mensais, 50 lenços removedores "Adhesive Remover" mensais, 60 toalhas "Cleaning Towel" mensais, 50 Protetores de Pele "Skin Barrier" mensais, 1 Protetor de Banho "Adaptador de Banho" a cada 6 meses e 1 cânula de silicone 8/55 "LaryTube" a cada 6 meses 1 cânula de silicone 8/55 "with Ring" a cada 6 meses e 01 aparelho de eletrolaringe intraoral a cada 05 anos, conforme prescrição médica.

Foi determinada a emenda à inicial para: juntada de orçamentos, comprovação de prévio requerimento administrativo e manifestação quanto ao pedido de marca específica, com juntada de declaração do médico assistente esclarecendo as razões da prescrição de marca específica (ID 115531039).

Intimada, a parte autora relatou que: 1) há 1 orçamento nos autos, referente aos produtos específicos solicitados; 2) não possui prévio requerimento administrativo e; 3) a marca requerida é a única que fornece os insumos (ID 128137895).

Os autos vieram conclusos.

Nota técnica similar no documento infra. É o que importa relatar. (…) Assim, em sede de decisão antecipatória liminar, é necessária a verificação da existência in concreto de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso em análise, trata-se de uma situação típica de se assegurar o direito constitucional à saúde, que além de ostentar a qualidade de direito fundamental, que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida, conforme preceitua a Constituição Federal em seus artigos 6º e 196, in verbis: (...) Portanto, a situação posta se enquadra na hipótese de preservação da vida humana, tendo como elemento viabilizador a adoção de medida jurisdicional temporária em face da caracterização do dano iminente, notadamente porque a medida perseguida está vinculada a assegurar o direito à vida e à saúde do cidadão.

Não se pode olvidar que a sobredita garantia integra a essência nuclear dos direitos fundamentais.

Em verdade, o direito à saúde assegurado na Carta Política de 1988 constitui direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.

Nesse sentido, é possível deferir medicamento/tratamento/insumos alheios ao rol do SUS, desde que haja comprovação da eficácia científica e análise do custo efetividade, nos termos da lei 8080/90: (…) Da mesma forma, os precedentes vinculantes: exigem comprovação por evidência científica robusta, pautada em estudos de entidades de renome nacional ou internacional.

Nesse sentido: (…) Destarte, o Enunciado nº 18 da Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, recomenda que sempre que possível as liminares sobre saúde devam ser precedidas de notas de evidência científica emitidas pelo Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário, por ter caráter imparcial, e pelo fato do relatório médico particular não ser título executivo judicial, poder sofrer controle e análise pelo Judiciário.

No mesmo norte, a recomendação nº 146 de 28/11/2023 do Conselho Nacional de Justiça, em seu art. 2º, propõe a oitiva do Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NatJus).

Assim, após consultar o sistema NatJUS/CE, foram localizadas as Notas Técnicas anexadas nos documentos infra, referentes a situações semelhantes.

A Nota Técnica nº 2258 do NATJUS/CE aponta que: […] 5) Sobre o registro pela ANVISA.

Sim.

Esses materiais foram registrados pela ANVISA para uso no Brasil. 6) Sobre a recomendação de incorporação pela CONITEC.

Não há protocolo para a incorporação desses materiais pelo SUS em análise na CONITEC. 7) Sobre a presença de Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Ministério da Saúde ou de órgão público.

Não existe uma PCDT do Ministério da Saúde para o tratamento da neoplasia maligna de laringe. 8) Dos tratamentos disponibilizados pelo SUS.

Os materiais solicitados em questão não são disponibilizados pelo SUS. 9) Custo do tratamento Não existe regulamentação para custos dos insumos solicitados.

A NT 1794 de Avaliação Tecnológica em Saúde emitida pelo NAT JUS CE em 23/04/2024 estabelece os seguintes custos para os materiais solicitados: [...] 10) Conclusões: Os materiais solicitados fazem parte dos cuidados inerentes a pacientes submetidos à laringectomia, entretanto, o impacto em infecções respiratórias é pouco documentado e não há evidência quanto ao benefício em sobrevida.

Segundo NT emitida pelo NAT JUS DF(https://www.tjdft.jus.br/informacoes/notas-laudosepareceres/natjus-df/1063.pdf) considera: "que o tratamento especificado não é imprescindível, entendendo-se que métodos mais simples e de baixo custo, como o uso frequente de nebulização com soro fisiológico, podem substituir o uso de HME no papel de umidificação das vias aéreas." Existem outras marcas no mercado que podem satisfazer às necessidades do paciente.

Os materiais solicitados na presente NT são alusivos a fabricante específico.

De igual modo, a Nota Técnica nº 1889, referendou a existência de "outras marcas no mercado que podem satisfazer às necessidades do paciente", a revelar a ausência de justificativa para requerimento de marca específica.

A respeito de aquisição, pelo poder público, de materiais de fabricante exclusivo, faz-se necessário verificar o que a Lei nº 14.133/2021 leciona: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

Da mesma forma, inexiste o direito da parte em escolher determinada marca específica de laringe eletrônica, conforme Enunciado do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde - FONAJUS: ENUNCIADO N° 28 Nas decisões para o fornecimento de órteses, próteses e materiais especiais - OPME, o juiz deve exigir a descrição técnica e não a marca específica e/ou o fornecedor, em consonância com normas do SUS, da ANS, bem como a Resolução n. 1956/2010 do CFM. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019) Assim, diante dos fundamentos apresentados nas notas técnicas anexas para situações clínicas semelhantes à da parte autora, o pleito deve ser indeferido.

Embora se visualize a gravidade da situação clínica da promovente e a esperança depositada no tratamento proposto pelo médico que a assiste, a conclusão exposta no parecer técnico do NATJUS, quanto à existência de outras marcas que fornecem os insumos, afasta a verossimilhança da alegação da parte autora e afasta a probabilidade do direito alegado. [grifo original] (…) Ressalte-se, neste ponto, a introdução do paradigma constitucional da eficiência que se impõe ao administrador público e a todos os operadores do sistema jurídico.

Outrossim, o direito constitucional à saúde não garante todo e qualquer tratamento indistintamente.

Ao lado disso, os princípios da universalização das políticas de saúde, da subsidiariedade da intervenção judicial, da discricionariedade dos meios e da prioridade para a opção técnica da Administração Pública, mostram ser irrazoável obrigar o Estado, ora demandado, a fornecer medicação de altíssimo custo e que não possui evidência científica de sua eficácia e segurança para o tratamento da promovente.

Neste passo, apoiar-se em parecer de órgão técnico é imprescindível na tomada de decisões, de modo a respaldar não apenas a própria questão da saúde e da urgência no atendimento à parte autora, mas também de levar em consideração as repercussões de cunho orçamentário a serem observadas no desfecho com a decisão judicial.

III.

DISPOSITIVO Diante do exposto, considerando a ausência de probabilidade do direito, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência pretendida.   Alega a agravante (ID 16892251), em suma, que:   (...) Tais produtos constam na lista SUS pela Portaria 400/2009, devido ao Protocolo Nacional de Assistência ao Ostomizado, porém, não são aptos a ensejar pedido pela via administrativa, conforme informações obtidas por diversos pacientes em casos idênticos, sob alegação de que só são admitidos pedidos de medicamentos.

O Agravante tentou realizar o pedido na via administrativa, no entanto, foi informado que não era possível, já que os insumos não constam na lista de medicamento disponíveis pelo SUS, por este motivo não possui a negativa administrativa.

Considerando que o Agravante não tem recursos para aquisição dos insumos que são essenciais para preservar sua vida e saúde, compete à coletividade, aqui representada pelo Município e pela Fazenda do Estado, suprir tal necessidade, garantindo o efetivo atendimento ao mandamento constitucional, garantindo este juízo o direito do Requerente de socorrer-se ao Poder judiciário, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Escudada neste princípio, a Agravante dirigiu-se ao Poder Judiciário para que o Estado de São Paulo e o município Itapevi, fossem compelidos a cumprir o dever constitucional de preservar a saúde dos indivíduos (art. 196 da CF).   Afirma o agravante que, em decorrência da retirada de sua traqueia e laringe, não dispõe, in verbis, de "outra opção a não ser respirar por um orifício em seu pescoço (estoma), o qual o médico que o acompanha afirma que a utilização destes insumos é o único tratamento existente e é realmente urgente e imprescindível, conforme se denota do laudo médico juntado, em id. 115483779." [grifo original]   Aduz ainda que, in verbis: "De fato, existem laudos Natjus desfavoráveis, a fim de justificar a ineficácia dos insumos.

No entanto, é o entendimento que a nota técnica elaborada pelo NAT-Jus, não possui caráter vinculante, assim sendo, prevalece a orientação do médico que atende o paciente (...)" [grifei] Requer, em antecipação da tutela recursal, a fim de compelir os agravados ao fornecimento dos insumos pleiteados, e ao final, a procedência do presente Agravo de Instrumento. É o relatório.

Decido.

De saída, para a concessão de antecipação de tutela em Agravo de Instrumento, é salutar que os fundamentos do recurso sejam relevantes e expressem a plausibilidade jurídica da tese exposta, bem como que haja a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ou de incerta reparação, caso venha a parte recorrente a obter êxito ao final.

Nesta fase introdutória, cumpre a esta relatoria tão somente analisar a presença de tais condições.

Todavia, ainda não resta comprovada nos autos a afirmativa do agravante no sentido de que a Atos Medical é, in verbis: "a única empresa que produz e comercializa os insumos necessários ao requerente, não existindo nenhuma outra fornecedora destes produtos com a mesma qualidade, modelo e eficiência necessária, o que foi constatado após diversas pesquisas.".

Como bem pontuou o Juiz a quo, in verbis: "Embora se visualize a gravidade da situação clínica da promovente e a esperança depositada no tratamento proposto pelo médico que a assiste, a conclusão exposta no parecer técnico do NATJUS, quanto à existência de outras marcas que fornecem os insumos, afasta a verossimilhança da alegação da parte autora e afasta a probabilidade do direito alegado.".

Na hipótese, inobstante tratar-se de demanda relativa à saúde, imperativo destacar que a concessão de decisão liminar requer preenchimento dos requisitos relativos ao fumus boni juris e periculum in mora.

Assim neste momento introdutório, em juízo perfunctório, sem prejuízo de decisão ulterior em sentido diverso,  a convicção é pela ausência da probabilidade do direito pretendido, indispensável à concessão da antecipação de tutela pleiteada.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela.

Comunique-se o Juízo de primeiro grau do inteiro teor da presente decisão (art. 1019, inciso I, do CPC/2015).

Intime-se a parte agravada para responder o recurso, em conformidade com o art. 1.019, inciso II, do CPC/2015.

Empós, voltem os autos conclusos.

Expedientes necessários.

Fortaleza, 19 de dezembro de 2024 Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora