TJCE - 3041119-05.2024.8.06.0001

    PROCESSO: 3041119-05.2024.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, PIS - Cofins] POLO ATIVO: TERMACO TERMINAIS MAR DE CONTAINERS E SERV ACES LTDA e outros POLO PASSIVO: CHEFE DA COORDENAÇÃO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ e outros     SENTENÇA    Vistos, etc.   Trata-se de Mandado de Segurança proposta por Termaco - Terminais Marítimos de Containers e Serviços Acessórios LTDA. em face do Chefe da Coordenação de Administração Tributária da Secretária da Fazenda do Estado do Ceará, devidamente qualificados, por meio da qual objetiva concessão da segurança pleitada, a fim de determinar que a impetrada se exima de exigir o recolhimento do ICMS sobre os valores repassados a título de PIS e COFINS nas operações de transporte interestaduais e intermunicipais pelas impetrantes (matrizes e filiais).

Alega a autora, que atua na prestação de serviços realizando operações de transporte de mercadorias no Estado vinculado à autoridade coatora sendo contribuinte regular do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), sendo exigido o recolhimento do referido imposto sobre a parcela correspondente ao PIS e COFINS incidentes na receita dos serviços de transporte realizados, em excesso de competência constitucional e legal, face à ausência de autorização normativa para inclusão dos referidos tributos federais na base de cálculo da exação estadual.   Informações, em ID de n° 132449974, apresentadas pelo Ente Público alegando preliminarmente a inadequação da via eleita - ausência de direito líquido e certo - tema repetitivo 1223 do STJ - inaplicabilidade do tema 69 do STF.

No mérito, argumenta que em razão do julgamento STJ do tema 1223 dos recursos paradigmas afetados REsp 2091202/SP, REsp 2091203/SP, REsp 2091204/SP e REsp 2091205/SP sob rito de recursos repetitivos foi firmado entendimento contrário aos pedidos formulados pela impetrante na exordial.   Manifestação do Ministério Público em ID°133231116, manifestando-se pela denegação da segurança requestada.   É o relatório.

Decido.   Antes de adentrar no mérito passo a análise da preliminar arguida.   INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO   O mandado de segurança é remédio constitucional inserido no ordenamento jurídico nacional como meio hábil para fazer cessar os efeitos de atos administrativos, comissivos ou omissivos, que contenham abusos e/ou ilegalidades, constituindo-se direito fundamental inserto no art.5°, LXIX, da carta da república, com a seguinte dicção:   Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;   A autoridade coatora arguiu a preliminar de inadequação da via eleita em virtude da ausência de direito líquido e certo, entendo que tal preliminar deve ser afastada, uma vez que o mandado de segurança pode questionar tanto uma ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, ou ser impetrado sob forma preventiva, diante de um direito líquido e certo.   A deliberação a respeito da existência, ou não, de direito líquido e certo apto a ensejar impetração confunde-se com o mérito.

A circunstância de que a matéria objeto da discussão encontra-se afetada para julgamento não impede que se venha ajuízo, tanto que a lei franqueia ao relator a expedição de ordem nacional de suspensão dos processos em curso (art.1.037, II, do CPC).

Não se pode cogitar, assim, de inadequação da via eleita.   Não se trata,

por outro lado, de pretensão de cunho genérico, manejada contra lei em tese.

Ao vir a juízo, a impetrante demonstrou estar sujeita ao ICMS e, em tal condição, estar habilitada para discutir valores que integram a respectiva base de cálculo.   Nesse sentido, não há que se falar em inadequação da via eleita, indefiro a preliminar.   Superada, pois, a preliminar, passo à análise meritória.   A presente controvérsia versa sobre a possibilidade de inclusão das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), tributo de competência estadual.   Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

A sistemática de cálculo desse imposto encontra regulamentação na Lei Complementar nº 87/1996, que, em seu artigo 13, estabelece que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, abrangendo, assim, todos os elementos que a compõem.   Entretanto, a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS tem sido objeto de amplos debates no âmbito do Poder Judiciário, em razão do impacto econômico e jurídico da definição sobre esse tema.

Diante da multiplicidade de demandas sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça submeteu a questão ao rito dos recursos repetitivos, a fim de uniformizar o entendimento jurisprudencial.   A própria Comissão Gestora do STJ reconheceu a relevância da questão, considerando que a definição sobre a base de cálculo do ICMS terá reflexos diretos sobre inúmeros contribuintes, além de repercutir no equilíbrio orçamentário dos estados e do Distrito Federal, senão vejamos:   PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - QUESTÃO DE DIREITO - MULTIPLICIDADE DE CAUSAS PARELHAS - RECURSO SELECIONADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - AFETAÇÃO AO REGIME DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1.

Controvérsia jurídica submetida ao Superior Tribunal de Justiça: legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. 2.

Recurso especial selecionado que preenche os requisitos de admissibilidade, permitindo o conhecimento da questão de direito controvertida. 3.

Existência de multiplicidade de causas parelhas a espelhar a mesma controvérsia presente nas amostras selecionadas para julgamento paradigmático. 4.

Afetação do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos. (STJ - ProAfR no REsp: 2091205 SP 2023/0243992-2, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 28/11/2023, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/12/2023). (grifos nossos)   Importa, de início, distinguir a controvérsia ora em análise da discussão travada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, que resultou no Tema 69 da Repercussão Geral, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."   O referido julgamento analisou a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ou seja, a inversão da relação tributária ora em debate.

A matéria tratada no presente mandado de segurança, por sua vez, diz respeito à possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que não foi objeto da referida decisão do STF.

Assim, trata-se de discussões distintas, sendo inaplicável ao presente caso o precedente firmado no Tema 69 da Repercussão Geral.   A Constituição Federal prevê expressamente a competência dos estados e do Distrito Federal para instituir o ICMS e delega à legislação complementar a regulamentação da sua base de cálculo.

O artigo 155, inciso II, da Constituição, ao disciplinar a incidência do imposto, estabelece que cabe à lei complementar definir a sua base de cálculo, incluindo todos os elementos que integram o valor da operação.   Nesse sentido, a Lei Complementar nº 87/1996 dispõe, em seu artigo 13, que a base de cálculo do ICMS compreende o valor da operação, incluindo encargos e demais valores agregados ao preço final da mercadoria ou serviço.

O parágrafo 1º do referido artigo estabelece expressamente que integram essa base de cálculo os valores relativos a seguros, juros e outras importâncias recebidas, demonstrando que todos os elementos econômicos que compõem o valor da operação são passíveis de inclusão no cálculo do tributo.

Conforme verifica-se:   Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: I) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.   Lei Complementar n. 87/1996 Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (grifos nossos)   Os valores referentes ao PIS e à COFINS, por sua natureza, são embutidos no custo final do bem ou serviço, compondo o preço da mercadoria e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.

Dessa forma, a inclusão dessas contribuições na base do ICMS decorre do próprio conceito de valor da operação, tal como previsto na legislação vigente.   O Superior Tribunal de Justiça, mesmo com o julgamento do tema sob a sistemática dos recursos repetitivos ainda pendente, tem firmado o entendimento de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima.

Isso porque os valores correspondentes a essas contribuições são repassados ao consumidor final e integram economicamente o valor da operação.   Diversos tribunais estaduais têm adotado o mesmo posicionamento, reconhecendo que a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria previsão legal expressa, a exemplo da regra estabelecida para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), cuja exclusão está expressamente prevista no artigo 13, §2º, da Lei Complementar nº 87/1996.   A respeito do tema, o STJ decidiu em caso semelhante:   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

PRECEDENTES.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015. 2.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS. 3.

Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea a) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea b) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021. 4.

A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal. 5.

No Tema 69 da repercussão geral ( RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2206641 SP 2022/0284733-1, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 29/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2023). (grifos nossos)   O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, acerca do tema, segue o seguinte entendimento, in verbis:   EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Inicialmente, sobre a preliminar de ofensa à dialeticidade, o STJ possui orientação no sentido de que a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, necessariamente, na inadmissibilidade do recurso, desde que fique evidenciada a intenção de reforma da decisão impugnada.

No caso, o recurso sob análise ataca exatamente a interpretação dada pelo magistrado de primeiro grau, insistindo na tese de ilegalidade da inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.

Preliminar rejeitada. 2.

Quanto ao mérito, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão proferida pelo Juízo de origem que denegou a tutela de urgência pleiteada pelo autor/agravante, a qual visava a exclusão dos valores referentes às contribuições do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. 3.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, ou seja, integram a base de cálculo do ICMS.

Precedentes. 4.

No Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30021372220248060000, Relator(a): FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 16/08/2024).   EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA ORIGEM.

PLEITO LIMINAR INDEFERIDO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Caso em exame: Agravo de instrumento interposto em face da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos do mandado de segurança impetrado na origem pela Panpharma Distribuidora de Medicamentos Ltda. 2.

Questão em discussão: Legalidade da incidência dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. 3.

Razões de decidir: 3.1.

A agravante invoca como razão recursal para embasar o pleito liminar a tese em repercussão geral firmada no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal. 3.2.

Sucede que o Tema 69 não se aplica ao caso em espécie uma vez que a discussão objeto destes autos consiste em decidir se o PIS e COFINS incidem ou não na base de cálculo do ICMS, enquanto que a tese encartada no Tema 69 diz respeito à incidência do ICMS na base de cálculo para incidência do PIS e COFINS. 3.3.

A bem da verdade, o tema central da lide em testilha foi afetado pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp's 2.091.202/SP, 2.091.203, 2.091.204 e 2.091.205 para julgamento sob a sistemática de recurso repetitivo vinculado ao Tema 1203. 3.4.

Logo, diante da afetação da matéria para fixação de tese vinculante a ser seguida e ainda não dirimida, não há que se falar em probabilidade do direito apta a embasar o pedido liminar. 4.

Dispositivo e tese: Recurso conhecido e desprovido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30024845520248060000, Relator(a): MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHAES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 30/09/2024). (grifos nossos)   Diante do exposto, atento aos fundamentos fáticos e jurídicos acima delineados, acolho o parecer ministerial e, por conseguinte, DENEGO A SEGURANÇA requestada, o que faço com supedâneo no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, considerando a ausência de direito líquido e certo a amparar o pleito da empresa impetrante, posto que inexistente qualquer ilegalidade no ato vergastado.   Sem custas, nem pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.   Não sujeito ao reexame necessário.   Transitada em julgado a decisão, arquivem-se os autos com a devida baixa na distribuição.   Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.    DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito