TJCE - 0119841-17.2018.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA   3ª Turma Recursal    Nº PROCESSO: 0119841-17.2018.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: MARIA LAURINDA DO NASCIMENTO RECORRIDO: ESTADO DO CEARA       EMENTA:     ACÓRDÃO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.   RELATÓRIO:     VOTO:   ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA PROCESSO Nº 0119841-17.2018.8.06.0001 RECORRENTE: MARIA LAURINDA DO NASCIMENTO RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ ORIGE: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA       EMENTA.

RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO PROCESUAL CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

EXCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO TRIBUTO.

SENTENÇA DE ORIGEM CASSADA.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO FAZENDÁRIO.

ANÁLISE DO MÉRITO.

TEORIA DA CAUSA MADURA.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

RECORRIDO QUE SE MANIFESTOU ACERCA DO MÉRITO EM CONTRARRAZÕES.

APLICAÇÃO IMEDIATA DE TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986).

BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

ENCARGO DAS TARIFAS DEVEM SER SUPORTADAS PELO CONSUMIDOR FINAL.

IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.     ACÓRDÃO     Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora.                 (Local e data da assinatura digital).        Mônica Lima Chaves   Juíza de Direito Relatora                    RELATÓRIO E VOTO:  Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da lei 9.099/95, conheço o recurso inominado, uma vez presentes os requisitos legais de admissibilidade.  Trata-se de recurso inominado interposto (ID 16267600) para reformar sentença (ID 16267596) que extinguiu, sem resolução de mérito, a ação ajuizada pela recorrente consistente na restituição do ICMS lançado contra a parte autora com valor relativo à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD dos últimos cinco anos.  Em irresignação recursal, o recorrente, em suma, sustenta a possibilidade de apresentação dos cálculos na liquidação da sentença, bem como a competência absoluta do juizado especial para ações cujo valor da causa não ultrapassa 60 salários-mínimos.

Ainda, requer a procedência do pleito e repetição de indébito com base no entendimento sobre o tema nos Tribunais Superiores.   É um breve relato.

Decido.    Inicialmente, consigno que o juízo recorrido indeferiu a petição inicial por descumprimento da correção do valor da causa pela parte autora, cujo valor corresponderia ao proveito econômico colimado nos pedidos iniciais.  Compulsando detidamente os autos, verifico que se trata de ação ordinária consistente determinar que o Estado do Ceará exclua da base de cálculo do ICMS lançado contra a parte autora o valor relativo à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD e demais encargos setoriais da operação de energia elétrica.  Como se vê, não se trata de demanda com alta complexidade, o que atrai a competência absoluta por força do art. 2º e §4º da Lei n. 12.153 / 2009. É relevante destacar, também, a previsão do Enunciado n. 32 do FONAJEF: "a decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/951".

Logo, no caso dos autos, o pedido formulado pela parte autora, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como "pedido genérico"), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.  Desse modo, reformo a sentença de origem para reconhecer a competência do juízo fazendário para processamento e julgamento do feito.  Quanto a análise imediata do mérito, verifico tratar-se de hipótese excepcional da aplicação da teoria da causa madura, pois, embora não haja contestação nos autos e o juízo de origem não tenha apreciado a causa de pedir, o recorrido se manifestou sobre o mérito da demanda em sede de contrarrazões, não havendo ofensa ao direito de ampla defesa e ao contraditório.

Ainda, o cerne da questão em apreço prescinde de produção de provas, visto que restou sobrestado até o presente momento, em razão do julgamento do Tema 986 em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ.  Assim, considerando a jurisprudência dos tribunais superiores quanto a desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado para a aplicação da decisão paradigma formado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral (STJ. 5ª Turma.

AgRg no REsp 1296196/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, julgado em 19/5/2015; STF. 1ª Turma.

ARE 673.256 AgR, Rel.

Min.

Rosa Weber, DJe de 22/10/2013.) e haja vista que a apreciação do presente recurso inominado se encontrava suspensa desde 2018, entendo ser aplicável de imediato a tese firmada em sede de recurso repetitivo, conforme requerido pelo recorrente, a fim de assegurar maior celeridade, isonomia e segurança jurídica no julgamento de casos que versam sobre a mesma controvérsia.  Desse modo, passo a análise do mérito.  O Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.  Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).  Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.  Quanto a modulação dos efeitos, o tribunal entendeu que não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.  Na hipótese, verifica-se que a ação de origem fora protocolada em 2018, sendo o processo suspenso pelo juízo a quo (ID 16267603), em razão da determinação dos processos que tratavam do tema, inexistente, pois, a concessão da tutela de urgência.

Isto é, denota-se sem maiores esforços que o recorrente se enquadra na hipótese dos contribuintes que não se beneficiam da modulação dos efeitos do tema repetitivo 986 do STJ, especificamente aquela descrita no do item b do julgado.  Colaciono jurisprudência do TJCE no mesmo sentido:    TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EMMANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

PRETENSÃO DE EXCLUIR, DA BASE DE CÁLCULO, A TARIFA DE USODO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DOSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM.

ART. 3º, ¿X¿, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996 (LEI KANDIR).

EFICÁCIA SUSPENSA NA ADI Nº 7.195.

TEMA 986 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.

DEFINIÇÃO DA TESE JURÍDICA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO AFIRMADO.

DECISÃO ESCORREITA.

DESPROVIMENTO. 1.

Cuida-se de agravo de instrumento oposto contra a decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar postulada em mandado de segurança, com o fito de afastar a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. 2.

Não prospera a pretensão de reforma do decisório para concessão da tutela provisória com esteio no inc.

X, acrescido ao art. 3º da Lei Complementar (LC) federal nº 87/1986 (Lei Kandir) pela LC federal nº 194/2024, à míngua de fumaça do bom direito, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do dispositivo citado em sede de cautelar na ADI nº 7.195. 3.

A juíza singular denegou o pleito de urgência, considerando que (a) as etapas antecedentes ao efetivo consumo da energia elétrica ocorrem imediata e simultaneamente, sendo insuscetíveis de tributação isolada, de sorte que a divisão daquelas constitui mera ficção jurídica; (b) por conseguinte, a base de cálculo do ICMS em comento compõe-se do valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida e do custo referente à transmissão e à distribuição; (c) malgrado ser impossível a individualização física das fases citadas, cada uma destas impõe aumento no custo do processo de fornecimento de energia elétrica, ampliando o valor total da operação, em consonância com o disposto no art. 34, §9º, ADCT, da CF/1988 e no art. 9º, §1º, II, da Lei Complementar (LC) federal 87/1997; (d) na espécie, não incide a Súmula 166, STJ, por não se tratar de mercadoria sujeita à circulação na forma tradicional; (e) na resolução do REsp. nº 1.163.020/RS, o Superior Tribunal de Justiça encerrou a distinção entre consumidores cativos e consumidores do mercado livre, assentando o posicionamento de que, em ambos os casos, as tarifas sob debate compõem a base de cálculo do ICMS. 4.

O decisum guarda consonância com o posicionamento recentemente consagrado pelo STJ sobre idêntica questão tributária na sistemática dos recursos especiais repetitivos (tema 986). 5.

Nada obstante a pendente publicação do acórdão exarado nos processosparadigma da tese em apreço, seria desarrazoado e ofensivo à racionalidade do sistema processual vigente, desprezar que a nova diretriz determinada pelo Superior Tribunal de Justiça haverá, em breve, de ser adotada pelos juízes e tribunais obrigatoriamente. 6.

Por conseguinte, para o fim de apreciação de medida liminar em mandado de segurança, afasta-se a aplicação da jurisprudência até então perfilhada no TJCE, ilustrada na peça recursal, para seguir a vertente inovadora em observância ao tema 986/RR, já inaugurada, via decisão monocrática no âmbito desta Corte (Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCO GLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024). 7.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido." (TJCE.

Agravo de Instrumento - 0634259-61.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/05/2024, data da publicação: 07/05/2024);    "Em razão da tamanha divergência, o REsp 1692023 e o REsp 1699851 foram afetados para julgamento sob o sistema dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 986), em que a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Para o relator, Ministro Herman Benjamin, o ordenamento jurídico brasileiro indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, incluídos os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento a transmissão e a distribuição.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo que até o dia 27/03/2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Após aquela data, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986." (TJCE.

Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCOGLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024).    Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento a fim de reformar a sentença vergastada, declarando a competência absoluta deste juízo fazendário e, no mérito, julgar improcedente o pleito autoral.   Sem custas e honorários, ante o provimento parcial do recurso.   É como voto.               (Local e data da assinatura digital).        Mônica Lima Chaves   Juíza de Direito Relatora