TJCE - 0014654-78.2019.8.06.0035

    ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 3029160-71.2023.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO CEARA APELADO: LOGAUTO TRANSPORTADORA DE VEICULOS LTDA, DANIEL DE MORAES REGO BASTOS, JOSE IVAN DO NASCIMENTO     EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.  MANDADO DE SEGURANÇA.

LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS.

VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA PARA FINS DE COBRANÇA DE TRIBUTO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 323 DO STF E DA SÚMULA Nº 31 DO TJCE.

INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE PARTICULARES SEM CARÁTER COMERCIAL E HABITUALIADADE.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Caso em exame 1.1.

Tratam-se os autos de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Ceará em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza em sede de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por LOGAUTO TRANSPORTADORA DE VEICULOS LTDA e outros em face do Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará. 2.

Questão em discussão 2.1.

Cinge-se a controvérsia acerca da discussão sobre a fiscalização estatal, onde a parte impetrante aduz que a autoridade impetrada, ao realizar uma fiscalização, apreendeu sua embarcação ilegalmente. 3.

Razões de decidir 3.1.

As súmulas nº 323 do STF e nº 31 do TJCE  estabelecem que a manutenção de mercadorias apreendidas constitui medida manifestamente ilegal. 3.2.

In casu, restou evidenciado, nos autos, o direito líquido e certo do apelado à liberação do bem apreendido pelo órgão fiscalizador para fins de coagir o pagamento de infração fiscal, vez que arbitrário e ilegal o ato de retenção. 3.3.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo da controvérsia, no REsp n. 1.125.133/SP, firmou a tese de que "o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade." 3.4.

Na hipótese, restou comprovado a ausência do fato gerador da cobrança do ICMS DIFAL sobre compra e venda realizada entre particulares, sem caráter comercial e sem habitualidade, de forma que o bem objeto da demanda não pode de ser caracterizado como "mercadoria", pois o objetivo da venda não era a obtenção de lucro, como bem pontuado pelo magistrado de piso. 4.1.

Dispositivo: 4.1.

Reexame necessário e Recurso de Apelação conhecidos e, ambos, desprovidos.

Sentença mantida.   Jurisprudência relevante citada:   "Súmula n.º 323 do STF, Súmula n.º 31 do TJCE (TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0000174-44.2019.8.06.0149, Rel.

Desembargador(a) FRAN-CISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/02/2023, da-ta da publicação: 13/02/2023) (Remessa Necessária Cível - 0050460-62.2020.8.06.0158, Rel.

Desembargador(a) WA-SHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câma-ra Direito Público, data do julgamento:  21/03/2022, data da publicação:  21/03/2022) (Apelação Cível - 0056823-04.2021.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LO-PES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  30/01/2023, data da publicação:  30/01/2023) (Apelação Cível - 0413979-70.2010.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamen-to:  13/03/2023, data da publicação:  13/03/2023)"   ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto do relator.   Fortaleza, 17 de março de 2025.   Des.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA.                         Relator       RELATÓRIO   Tratam-se os autos de Remessa Necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Ceará em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza em sede de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por LOGAUTO TRANSPORTADORA DE VEICULOS LTDA e outros em face do Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.   Em sua inicial o impetrante buscou a liberação imediata da embarcação particular objeto do contrato de compra e venda entre não contribuintes do ICMS.   O magistrado de primeiro grau proferiu sentença (ID. 16004574) concedendo a segurança, confirmando a liminar anteriormente concedida para fins de entrega aos requerentes da embarcação apreendida, bem como declarou a nulidade da autuação e do lançamento tributário em referência, decorrente do auto de infração de número 202306050-6.   Irresignado, o ente estadual interpôs o presente apelo (ID. 16004581), alegando, em suma, a legalidade do auto de infração, que restou configurada a ilicitude que justificou o referido auto, a ausência de direito líquido e certo, a presunção de veracidade dos autos de infração e a observância ao princípio da legalidade.

Por fim, requereu o provimento do recurso para que seja denegada a segurança concedida.   Contrarrazões (ID. 16004585), pugnando o desprovimento do recurso.   Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (ID. 17542395), deixando de se manifestar quanto ao mérito.   É o relatório, em síntese.     VOTO    Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do apelo.   Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, no sentido de determinar a imediata liberação do bem apreendido, bem como declarar a nulidade do Auto de Infração.   De início, cumpre destacar que o mandado de segurança é o instrumento constitucional colocado à disposição da pessoa física ou jurídica, ou de órgão com capacidade legal, ou ainda às universalidades legalmente constituídas, para a defesa de direito individual, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, violado ou ameaçado por ato de autoridade pública, ou seu agente, seja de que origem ou grau for, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88.   Outrossim, é cediço que direito líquido e certo é aquele que apresenta todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração, independente de comprovação posterior.   In casu, depreende-se, dos autos, que o fisco estadual reteve uma jangada esportiva recreativa, objeto de contrato de compra e venda entre Daniel Moraes e José Ivan, ambos particulares e não que praticam nenhuma atividade comercial, conforme documentação de ID 16004539, em razão de o equipamento estar sendo transportado sem nota fiscal.   Ocorre que a apreensão de mercadoria só se justifica pelo tempo necessário indispensável à identificação do infrator, da quantidade, espécie e valor da mercadoria, para descrição e comprovação formal da infração tributária e consequentes cominações legais, uma vez que, acaso ausentes tais informações, o Fisco Estadual não reuniria condições de constituir o crédito tributário e proceder a respectiva cobrança.   Portanto, lavrado o auto de infração, se revela arbitrária a retenção da mercadoria, devendo a mesma ser imediatamente liberada, pois a Fazenda Estadual dispõe de mecanismo legal adequado para a execução de seus créditos tributários.   Acerca do assunto, destaca-se as Súmulas nº 323 do STF e nº 31 do TJCE, segundo as quais a manutenção de mercadorias apreendidas constitui medida manifestamente ilegal.

Confira-se:   Súmula n.º 323 do STF - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.   Súmula n.º 31 do TJCE - Padece de ilegalidade e ilicitude a apreensão de mercadorias pelo fisco como forma coercitiva de pagamento de tributos, devendo a satisfação do crédito tributário ocorrer mediante a instauração de procedimento administrativo e jurisdicional próprios à sua constituição e execução, respectivamente.   Outrossim, é firme a orientação de que, independentemente da existência de vícios na documentação das mercadorias, não pode o Fisco impedir sua circulação, como forma de compelir o contribuinte ao pagamento de obrigações tributárias, vez que a Constituição Federal garante o livre exercício do trabalho e da atividade econômica, direito fundamental previsto no art. 5º, XIII cumulado com o art. 170.   Nesse sentido, colaciono julgados desta e.

Corte:   "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ILEGALIDADE DA APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO DE OBTER SATISFAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

SANÇÃO POLÍTICA.

VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 323 DO STF E 31 DO TJCE.

PRECEDENTES.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA. (TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0000174-44.2019.8.06.0149, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/02/2023, data da publicação: 13/02/2023. )   REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. (ART. 14, §1º, DA LEI N. 12.016/2009).

LIBERAÇÃO DE MERCADORIA APREENDIDA.

VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA PARA FINS DE COBRANÇA DE TRIBUTO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 323 DO STF E DA SÚMULA Nº 31 DO TJCE.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia ao reexame do pleito da parte impetrante de liberação da mercadoria indevidamente apreendida pela autoridade indicada como coatora quando da atividade fiscalizatória no Posto Fiscal do Município de Russas/CE. 2.

A apreensão de mercadoria como meio coercitivo ao pagamento de tributo traduz-se em prática amplamente rechaçada pela jurisprudência dos tribunais superiores, haja vista caracterizar, precipuamente, violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de atividade econômica, previstos no art. 1º, inciso IV, e art. 170, "caput" e parágrafo único, da Constituição Federal.

Incidência das Súmulas nº 323 do STF e nº 31 do TJCE. 3.

No caso dos autos, revela-se acertado o reconhecimento de direito líquido e certo da impetrante de obter a imediata liberação da mercadoria apreendida, na medida em que não cabe à autoridade coatora reter mercadoria sob a condição de pagamento de diferencial de alíquota de ICMS, consoante verificado no caso em apreço. 4.

Remessa necessária e conhecida, mas desprovida.

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator (Remessa Necessária Cível - 0050460-62.2020.8.06.0158, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  21/03/2022, data da publicação:  21/03/2022)   TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÕES.

IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À LIBERAÇÃO.

MITIGAÇÃO DA REGRA DO ART. 1º, § 3º, DA LEI N. 8.437/92.

SÚMULA N. 18/TJCE.

REMESSA E APELAÇÕES CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da controvérsia é averiguar se poderia a sentença ter julgado procedente o pedido autoral em razão da impossibilidade da apreensão de mercadoria como medida coercitiva que visa cobrar tributo, mercadoria essa em transferência entre estabelecimentos de titularidade da apelante/promovente, incluindo vedação expressa a prática de atos direto e/ ou indiretos que visem a cobrança do referido tributo. 2.

A tese fixada pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema na ADC 49, de que ¿o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual", é uma ratificação do entendimento firmado no ARE n. 1.255.885/MS (Tema 1099/STF), no qual foi reconhecida a repercussão geral pelo STF, bem como do entendimento do STJ firmado no Recurso Especial nº 1.125.133/SP (Tema 259/STJ), submetido ao rito dos recursos repetitivos, sendo despiciendo o sobrestamento. 3.

O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará possui precedentes pacíficos pela mitigação da norma contida no art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, quando demonstrada a excepcionalidade aqui consistente na atuação ilegal do fisco com a referida apreensão, quando possui meio próprio para cobrança de tributo 4.

Mesmo a mercadoria desacompanhada de nota fiscal não é capaz de obstar o direito à liberação, e a este exclusivamente, ressalvada a possibilidade do fisco de cobrar o tributo devido e de aplicar as sanções pela referida prática, tudo nos termos do art. 1º, da Lei n. 12.016/2009, conjugado com o entendimento da Súmula 323/STF e Súmula n. 31/TJCE, o que faz incidir o disposto na Súmula n. 18/TJCE. 5.

REMESSA E APELAÇÕES conhecidas e improvidas.

SENTENÇA mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados, e discutidos, os autos em análise, ACORDA, a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por UNANIMIDADE, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÕES nos termos do Voto da Relatora.

Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora Relatora (Apelação Cível - 0056823-04.2021.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  30/01/2023, data da publicação:  30/01/2023)   PROCESSUAL CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS.

VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA PARA FINS DE COBRANÇA DE TRIBUTO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 323 DO STF E DA SÚMULA Nº 31 DO TJCE.

INCIDÊNCIA DE ICMS EM OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA, LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA Nº 166/STJ, ARE Nº 1.255.885 -TEMA Nº 1.099 E ADC Nº 49/RN.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA EM RELAÇÃO A ATO FUTURO E GENÉRICO.

INOCORRÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, no sentido de determinar a imediata liberação do bem apreendido, bem como declarar a nulidade do Auto de Infração. 2.

As súmulas nº 323 do STF e nº 31 do TJCE estabelecem que a manutenção de mercadorias apreendidas constitui medida manifestamente ilegal. 3.

In casu, restou evidenciado, nos autos, o direito líquido e certo do apelado à liberação do bem apreendido pelo órgão fiscalizador para fins de coagir o pagamento de infração fiscal, vez que arbitrário e ilegal o ato de retenção. 4.

Nos termos do entedimento sedimentado no STF e STJ, não configura fato gerador do ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferentes.

Súmula nº 166/STJ, ARE nº 1.255.885 - Tema nº 1.099 e ADC nº 49/RN. 5.

Na hipótese, restou comprovado que o bem em questão pertencia ao patrimônio do apelado, tendo sido remetido pela matriz para utilização em agência bancária localizada em Fortaleza, não ocorrendo transferência de domínio e titularidade do bem, não se verificando fato gerador para a cobrança do ICMS. 6.

Apelação Cível conhecida e desprovida.

Senteça mantida.

ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, 13 de março de 2023.

DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator (Apelação Cível - 0413979-70.2010.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/03/2023, data da publicação:  13/03/2023)   Verifica-se, portanto, evidenciado o direito líquido e certo do ora apelado à liberação do bem apreendido pelo órgão fiscalizador para fins de coagir o pagamento de infração fiscal, vez que arbitrário e ilegal, conforme demonstrado acima, tendo agido com acerto o Juízo a quo.   Quanto ao Auto de Infração, tal como bem destacado na sentença recorrida, restou comprovado, nos autos, a ausência do fato gerador da cobrança do ICMS DIFAL sobre compra e venda realizada entre particulares, sem caráter comercial e sem habitualidade, de forma que o bem objeto da demanda não pode de ser caracterizado como "mercadoria", pois o objetivo da venda não era a obtenção de lucro, como bem pontuado pelo magistrado de piso.   O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tem como fato gerador a circulação de mercadorias, o que exige a efetiva transferência de titularidade com objetivo mercantil e intuito de lucro.

Esse entendimento é amplamente respaldado pela jurisprudência, sendo consolidado no Recurso Especial n. 1.125.133/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde se firmou a tese de que a incidência do ICMS exige a realização de ato de mercancia, caracterizado pela transmissão da propriedade da mercadoria.   Nesse sentido, o STJ reiteradamente decide que a mera saída física de bens do estabelecimento do contribuinte, sem que haja a respectiva transferência jurídica, não configura fato gerador do imposto.

O entendimento foi reafirmado no REsp 1.183.115/MG, no qual se estabeleceu que a circulação econômica é um elemento essencial para a tributação, sendo necessário que haja operação onerosa, com transmissão de titularidade e obtenção de vantagem econômica pelo alienante.   Outro precedente relevante é o REsp 1.148.444/MG, no qual o STJ reafirmou que a movimentação interna de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa não configura fato gerador do ICMS, pois não há circulação jurídica nem transferência de propriedade.

Esse entendimento está em consonância com a Súmula 166 do STJ, que dispõe: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."   Ainda, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 662.976/RS, reforçou que a incidência do ICMS pressupõe a realização de negócio jurídico mercantil, sendo inadmissível sua cobrança em hipóteses em que inexiste transferência da propriedade ou vantagem econômica decorrente da operação.   Portanto, a jurisprudência pátria consolida o entendimento de que a exigência do ICMS está condicionada à ocorrência de circulação jurídica da mercadoria, com transferência de titularidade e intuito de lucro, afastando sua incidência sobre operações meramente físicas ou sem caráter mercantil.   Corroborando como acima exposto, agiu com acerto o Juízo a quo ao declarar a nulidade do auto de infração nº 202306050-6, considerando ter restado evidenciado, de pronto, nos autos, não ter ocorrido fato gerador para a cobrança do ICMS, em virtude da transação realizada entre particulares, sem finalidade comercial ou recorrência, o bem em questão não pode ser classificado como "mercadoria", uma vez que a venda não teve como propósito a obtenção de lucro.   Ante o exposto, conheço do reexame necessário e da Apelação Cível, para negar-lhes provimento, mantendo incólume a sentença recorrida.   É como voto.   Fortaleza, 17 de março de 2025.    Des.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                      Relator