TJCE - 0182058-96.2018.8.06.0001

PROCESSO Nº: 0182058-96.2018.8.06.0001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] EMBARGANTE:EXEQUENTE: NESTLE BRASIL LTDA.

EMBARGADO:EXECUTADO: ESTADO DO CEARA Vistos etc., Nestlé Brasil Ltda., qualificada na inicial, ofereceu Embargos à Execução Fiscal de nº 0402012-47.2018.8.06.0001, por meio da qual a Fazenda Pública Estadual lhe exige o pagamento de débitos provenientes de três autos de infração, consoante CDA's de nºs 2018.00438679-9; 2018.00438680-2 e 2018.00438681-0, que aparelham o executivo fiscal em apenso.

Alega a embargante a nulidade dos autos de infração e consequentes processos administrativos tributários que antecederam a cobrança, seja em virtude de ofensa ao princípio da ampla defesa (por impossibilitar à embargante a explicação sobre a metodologia utilizada pelos agentes fiscais quando da apuração das diferenças de estoque), seja por equívocos cometidos pelos mesmos fiscais por ocasião do levantamento quantitativo (o que levaria à demonstração de que não teria havido omissão de saída de mercadorias) - no tocante ao Auto de Infração (AI) nº 201722696-6 - sobretudo quanto a suposto equívoco na extração de dados do SPED.

Aduz ainda, no que pertine a tal AI, que não houve falta de recolhimento do imposto, por se tratar de ICMS sobre merdadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, em que o imposto não é cobrado sobre as saídas das mercadorias do estabelecimento da embargante, não havendo portanto vantagem fiscal desta ao promover a venda de mercadorias sem emissão das notas fiscais.

Fundamenta ainda, prosseguindo nas arguições de nulidade dos demais autos de infração, questionando a metodologia aplicada pelos agentes fazendários quanto à análise da movimentação do fluxo de estoques, bem como a cobrança do ICMS-ST sobre supostas omissões de entrada, posto que o fato gerador do ICMS ocorre quando da saída da mercadoria do estabelecimento.

Repete mais uma vez a embargante, quanto aos demais Autos de Infração supostos equívocos cometidos pela autoridade fiscal quando da extração dos dados do SPED, e promove a juntada de relação de chaves de Notas Fiscais com quantidades corretas (segundo a executada) de entradas e saídas de mercadorias no exercício de 2013.

Por fim questiona a obrigatoriedade de aplicação do selo fiscal de trânsito nos documentos fiscais de pequeno valor econômico e a aplicação de multas que assumiriam, a seu ver, caráter de confisco.

Impugnando, a Fazenda Pública embargada opôs-se frontalmente às alegações da executada/embargante aduzindo por primeiro que foi permitido a esta manifestar-se previamente sobre os levantamentos realizados na fiscalização, a partir das informações extraídas pelo próprio contribuinte na sua escrituração fiscal (EFD), tendo optado à época por acatar a integralidade das autuações, não tendo interposto qualquer impugnação na seara administrativa.

Seguindo em sua peça de resposta, a exequente contraria a alegação de nulidade do auto de infração, apontando toda a metodologia que fora utilizada pelos agentes do Fisco e embasando a adoção de tais critérios com base na Lei de Regência do ICMS (art. 92) e em seu decreto regulamentador, em especial nos artigos 827 e 271.

Aduz que a alegação de “equívocos” por parte do agente autuador não fora demonstrada pela embargante, não bastando para tal a mera juntada de “planilha de recomposição” elaborada posteriormente por esta, sem qualquer amparo naquilo que se encontrava registrado em seus documentos fiscais e contábeis.

Por fim ressalta que a falta de efetivo prejuízo ao Fisco não afasta as penalidades de multa impostas por lei pela ausência de cumprimento das obrigações acessórias e que as multas lavradas em nenhuma hipótese assumem caráter confiscatório eis que seguem estritamente o percentual estabelecido na lei e sendo de apenas 10% (bastante inferior a 100% do valor da obrigação principal), assumem plena razoabilidade.

Posteriormente, no curso da ação, a embargante manifestou expressa e parcial desistência dos presentes embargos, no que pertine aos autos de infração de nº 201722650 e 201722704, respectivamente os que tratavam acerca da suposta omissão de entradas e da ausência de obrigatória aposição de selo fiscal de trânsito.

Instada a manifestar-se sobre tal desistência parcial, a Fazenda embargada nada opôs, eis que informara que referidos débitos (representados pelas CDA’s de nºs 2018.00438679-9 e 2018.00438680-2) foram pagos pela devedora de acordo com os benefícios do REFIS 2021, e postulando pelo prosseguimento da ação apenas quanto à CDA remanescente, que trata acerca da saída de mercadorias desacompanhadas das notas fiscais (omissão de saídas).

Denegado efeito suspensivo aos presentes embargos, fora devolvido ao Tribunal em recurso o exame da questão, por meio de Agravo de Instrumento já definitivamente julgado, os quais repousam por cópia nestes autos eletrônicos. É o que cumpria em apertada suma relatar.

Passo a decidir: Inicialmente DECLARO EXTINTO pelo pagamento, nos termos do art. 156, I do Código Tributário Nacional c/c art; 924, II do CPC os débitos representados pelas CDA’s nº 2018.00438679-9 e 2018.00438680-2, considerando a quitação de tais dívidas, conforme informado pela exequente nestes autos.

Resta apenas examinar os presentes embargos no que tange à CDA remanescente, que versa sobre a suposta omissão de saídas de mercadorias do estabelecimento da embargante, sujeitos ao regime de substituição tributária.

Urge prefacialmente consignar que a presente pretensão volta-se contra procedimento administrativo de lançamento tributário de ofício, do qual de originaram títulos de créditos (CDAs), em que se corporificaram a origem, a natureza e também o fundamento legal da dívida, resultando na sua total regularidade, o que não comporta dúvida, muito menos quando não há nenhuma prova robusta, ou qualquer outra que seja, capaz de soterrar a presunção legal de certeza e liquidez que lhe é inerente, como estabelece o art. 204 do CTN e o art. 3º da LEF.

Os procedimentos administrativos levados a efeito pelo órgão fiscalizador, acobertados pelo manto da estrita legalidade que rege os atos da Administração e pela fé pública de que gozam os seus agentes, são presumidos idôneos, sendo encargo do contribuinte a apresentação de prova robusta que demonstre a ilegalidade perpetrada na constituição da dívida.

Assim sendo, os argumentos trazidos a baila pelo demandante, por si sós, não têm o condão de desafiar a presunção de legitimidade do título executivo discutido.

Se houve alguma irregularidade ou equívoco por parte do Fisco, caberia à embargante demonstrar por qualquer meio de prova, o que não fora feito. “Na execução fiscal, com título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exeqüente nada tem que provar.

Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título.

Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida, e com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita.

Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo (...)”(Ac. da Sa.

T. do TRF na Apel.

C. 114.803-SC, rel.

Min.

Sebastião Reis, Boletim AASP 1465/11)” Leciona Manoel Álvares e outros, “in” LEI DE EXECUÇÃO FISCAL comentada e amotada, pág.91, Editora Revista dos Tribunais (verbis): “Quanto à dispensa do requerimento prévio de produção de provas (§ 3º deste art. 6º da LEF), é necessário observar que a dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa, juris tantun, de certeza e liquidez. É ônus do executado produzir as provas capazes de elidir a presunção decorrente da regular inscrição da dívida ativa, garantindo à Fazenda Pública o direito de oferecer contraprovas capazes de manter a integridade do título executivo”.

Afasto desta forma a alegação de nulidade da CDA de nº 2018.00438681-0 por suposto equívoco das autoridades fazendárias quando da extração dos dados do SPED (sistema público de escrituração digital), bem como por suposta ausência de relatório fiscal com explicação da metodologia utilizada pela fiscalização.

Através do mero exame dos autos do procedimento administrativo juntado aos autos por ambas as partes, denota-se que tanto o Auto de Infração quanto as informações complementares que o acompanham relatam de modo pleno e satisfativo a metodologia utilizada pela Fiscalização.

Lá consta expressamente que “A referida infração foi detectada no exame do fluxo físico quantitativo dos estoques no período que compôs o universo de nosso exame” Prossegue ainda o relatório esclarecendo que: “Realizamos a análise da movimentação do fluxo de seus estoques através dos dados enviados pela EFD.

Utilizamo-nos do software IDEA e ACCES para realizar tal tarefa” Perceba-se que as inconsistências apuradas o foram por meio dos próprios dados escriturados pelo contribuinte, através dos registros obrigatórios da EFD.

Através de comparação entre o estoque inicial em 01/01/2013 e final em 31/12/2013, somado às entradas e saídas de mercadorias dentro deste iterregno, item por item, pode-se verificar que havia uma diferença não acobertada por meio de notas fiscais, no que pertine à saída de mercadorias do estabelecimento da embargante.

Tal metodologia, claramente identificável quando do exame do auto de infração e seus informes complementares, ainda encontra embasamento legal, nada havendo que se questionar sobre a legalidade de tal método.

Senão vejamos: Art. 92. (Lei nº 12.670/97) O movimento real tributável, realizado pelo estabelecimento em determinado período, poderá ser apurado através de levantamento fiscal e contábil, em que serão considerados o valor de entradas e saídas de mercadorias, o dos estoques inicial e final, as despesas, outros gastos, outras receitas e lucros do estabelecimento, inclusive levantamento unitário com identificação das mercadorias e outros elementos informativos. (grifo) Art. 827. (Decreto nº 24.569/97 – RICMS) O movimento real tributável, realizado pelo estabelecimento em determinado período, poderá ser apurado através de levantamento fiscal e contábil em que serão considerados o valor de entradas e saídas de mercadorias, o dos estoques inicial e final, as despesas, outros gastos, outras receitas e lucros do estabelecimento, inclusive levantamento unitário com identificação das mercadorias e outros elementos informativos. (grifo) Ademais, por ocasião da fiscalização, como bem opôs a Fazenda exequente, o contribuinte teve acesso a todo o levantamento e não questionou na ocasião o método quantitativo nem produziu impugnação.

A realização de tal levantamento fiscal e contábil, por exame dos “livros” do próprio contribuinte, em que são escrituradas suas operações e estoques apresenta-se até mais segura e fidedigna do que a própria contagem física das mercadorias em estoque (esta assim mais passível de eventuais falhas), além de mais prática e efetiva, dado que se baseia na escrituração obrigatória do próprio contribuinte, como aliás impõe o regulamento tributário.

Art. 271 (RICMS) O livro Registro de Controle da Produção e do Estoque, modelo 3, Anexo XXXV, destina-se à escrituração dos documentos fiscais e dos documentos de uso interno do estabelecimento, correspondentes às entradas e saídas, à produção, bem como às quantidades referentes aos estoques de mercadorias. § 1º Os lançamentos serão feitos operação a operação, devendo ser utilizada uma folha para cada espécie, marca, tipo e modelo de mercadoria, nos quadros e nas colunas próprios, da seguinte forma: I - Quadro "Produto": identificação da mercadoria, II - Quadro "Unidade": especificação da unidade (quilograma, metro, litro, dúzia), de acordo com a legislação do IPI; III - Quadro "Classificação Fiscal": indicação da posição, inciso e subinciso e alíquota previstos pela legislação do IPI; IV - Colunas sob o título "Documento": espécie, série e subsérie do respectivo documento fiscal ou documento de uso interno do estabelecimento, correspondente a cada operação; V - colunas sob o título "Lançamento": número e folha do livro Registro de Entradas ou do livro Registro de Saídas em que o documento fiscal tenha sido lançado, bem como a respectiva codificação contábil e fiscal, quando for o caso; VI - colunas sob o título "Entradas": a) coluna "Produção- No próprio Estabelecimento": quantidade do produto industrializado no próprio estabelecimento; b) coluna "Produção - Em outro Estabelecimento": quantidade do produto industrializado em outro estabelecimento da mesma empresa ou de terceiro, com mercadoria anteriormente remetida para esse fim; c) coluna "Diversas": quantidade de mercadoria não classificada nas alíneas anteriores, inclusive a recebida de outro estabelecimento da mesma empresa ou de terceiro para industrialização e posterior retorno, consignando-se o fato, nesta última hipótese, na coluna "Observações"; d) coluna "Valor": base de cálculo do IPI, quando a entrada da mercadoria originar crédito desse imposto, ou caso contrário, inclusive nas hipóteses de isenção, imunidade ou não-incidência do IPI, será registrado o valor total atribuído à mercadoria; e) coluna "IPI": valor do imposto creditado, quando couber; VII - colunas sob o título "Saídas": a) coluna "Produção - No Próprio Estabelecimento": em se tratando de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, a quantidade remetida do almoxarifado para o setor de fabricação, para industrialização no próprio estabelecimento, e, em se tratando de produto acabado, a quantidade saída, a qualquer título, do produto industrializado no próprio estabelecimento; b) coluna "Produção - Em outro Estabelecimento": em se tratando de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, a quantidade saída para industrialização em outro estabelecimento da mesma empresa ou de terceiro, quando o produto industrializado deva retornar ao estabelecimento remetente; e, em se tratando de produto acabado, a quantidade saída, a qualquer título, do produto industrializado em estabelecimento de terceiro; c) coluna "Diversas": quantidade de mercadorias saídas, a qualquer título, não compreendidas nas alíneas anteriores; d) coluna "Valor": base de cálculo do IPI, sendo registrado o valor total atribuído às mercadorias quando a saída estiver amparada por isenção, imunidade ou não-incidência; e) coluna "IPI": valor do imposto, quando devido; VIII - coluna "Estoque": quantidade em estoque, após cada lançamento de entrada ou de saída; IX - coluna "Observações": anotações diversas. § 2º Quando se tratar de industrialização no próprio estabelecimento, será dispensada a indicação dos valores relativos às operações indicadas na alínea "a" do inciso VI e na primeira parte da alínea "a" do inciso VII do parágrafo anterior. § 3º Não serão escrituradas neste livro as entradas de mercadorias a serem integradas ao ativo permanente ou destinadas a uso do estabelecimento. § 4º O disposto no inciso III do § 1º não se aplica ao estabelecimento comercial não equiparado ao industrial. § 5º A Receita Federal poderá autorizar o industrial ou contribuinte a ele equiparado a agrupar, por ocasião do lançamento, produtos diversos numa mesma folha, quando ocuparem a mesma posição da Tabela anexa ao Regulamento do IPI. § 6º O livro referido neste artigo poderá, a critério da autoridade competente do Fisco Estadual do órgão local do domicílio do contribuinte, ser substituído por fichas, desde que: I - impressas com os mesmos elementos do livro substituído; II - numeradas tipograficamente, observando-se, quanto à numeração, o disposto no artigo 261; III - prévia e individualmente autenticadas pelo Fisco. § 7º O estabelecimento que optar pela substituição deverá manter, sempre atualizada, uma fichaíndice. § 8º Na hipótese do parágrafo anterior, deverá ainda ser previamente visada pela repartição fiscal competente do domicílio do contribuinte a ficha-índice de utilização das fichas de controle da produção e do estoque, na qual, observada a ordem numérica crescente, será registrada a utilização de cada ficha. § 9º A escrituração do livro mencionado no caput ou das fichas referidas nos §§ 6º e 7º não poderá atrasar-se por mais de 15 (quinze) dias. § 10.

No último dia de cada mês deverão ser somadas as quantidades e valores constantes das colunas "Entradas" e "Saídas", acusando o saldo das quantidades em estoque, que será transportado para o mês seguinte.

Por sua vez, o suposto equívoco quando do levantamento dos dados, alegado pela embargante, não fora demonstrado por meio de documentos fiscais ou contábeis, nem por ocasião do processo administrativo nem nestes autos, tendo a embargante se limitado a juntar uma “planilha de recomposição” com valores supostamente corretos e uma relação anexa com chaves das notas fiscais, documento este produzido unilateralmente pela embargante e apresentado posteriormente à fiscalização (apenas nestes autos), não guardando sua produção, ao que parece, contemporaneidade com a época dos fatos.

Com efeito, a embargante não logrou produzir prova robusta o bastante para afastar a presunção de legalidade e legitimidade do processo administrativo fiscal que redundou na CDA que embasa a execução em apenso.

Consoante a regra iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium (o juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes), admitindo que os títulos de Dívida Ativa têm efeito de prova pré-constituída e que a parte embargante nada provou quanto à nulidade do Auto de Infração, inexiste qualquer fundamento fático ou jurídico capaz de aniquilar a execução, em face do que não se deve acolher a postulação embargatória.

Não vinga ainda o fundamento exposto pela embargante, quando alega a ausência de qualquer prejuízo ao erário pelo fato de não ter havido falta de recolhimento do imposto (eis que o próprio Fisco admitiria que não incide o imposto sobre as saídas das mercadorias omitidas).

Sob sua ótica, por assim dizer, não haveria lógica em apurar aventual falta de emissão de Nota Fiscal se não há falta de arrecadação do imposto, que teria sido recolhido em outro momento.

Ocorre que, como bem lembrou a Fazenda embargada em sua peça de resposta, o Auto de Infração respectivo apenas culminou na aplicação de multa de 10% prevista na legislação de regência, justamente por descumprimento de obrigação acessória, a qual não se confunde com a obrigação de recolher o imposto devido, o qual não estaria sendo cobrado no mencionado AI, mas apenas a penalidade imposta em lei (multa) pela inobservância da obrigação acessória de emissão de Notas Fiscais de saída.

Isto porque a obrigação do contribuinte emitir as Notas Fiscais persiste, independentemente do fato de a operação sofrer a incidência do imposto naquela fase da cadeia de circulação das mercadorias.

Art. 115 do CTN.

Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Art. 169 do RICMS.

Os estabelecimentos, excetuados os de produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, Anexos VII e VIII: I – sempre que promoverem a saída ou entrada de mercadoria ou bem; O próprio CTN estabelece que a responsabilidade pelo descumprimento das obrigações acessórias impostas pela lei e regulamentos não depende das consequências e efeitos de tal ato, pouco importando se por exemplo, tal falta implicou prejuízo direto e momentâneo ao erário.

Art. 136 do CTN.

Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Por último, não prospera a alegação de inconstitucionalidade da multa aplicada pelo descumprimento da referida obrigação acessória, acoimada de confiscatória pelo contribuinte.

Veja-se inicialmente que a multa aplicada o foi no importe de apenas 10% sobre o valor das operações omitidas, conforme dispõe a legislação aplicável.

Art. 126 da Lei Estadual nº 12.670/96.

As infrações decorrentes de operações com mercadoria ou prestações de serviços tributados pelo regime de substituição tributária cujo imposto já tenha sido recolhido, bem como as amparadas por não-incidência ou contempladas com isenção incondicionada, ficam sujeitas à multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da operação ou prestação.

Com efeito, tal multa legalmente imposta, está longe de assumir o efeito de confisco, eis que, consoante a jurisprudência consolidada do guardião da Constituição, tal efeito apenas se revelaria presente em cominações de multas punitivas superiores a 100% do valor da obrigação principal, o que evidentemente não é o caso dos autos.

Pelo contrário, o patamar de apenas 10% encontra-se graduado de acordo com a natureza e as consequências da infração cometida, diante de outras graduadas em patamares superiores pela legislação, e de nenhum modo as infrações, ainda que descumpram obrigações acessórias, podem ser apenadas com multas módicas, já que as penalidades, para cumprir sua função de desestímulo ao descumprimento das obrigações tributárias, devem ser onerosas em boa medida.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

MULTA FISCAL.

PERCENTUAL SUPERIOR A 100%.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

AGRAVO IMPROVIDO.

I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.

II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III – Agravo regimental improvido. (STF - RE: 748257 SE, Relator: Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

NÃO RECOLHIMENTO.

MULTA.

ART. 51, I, DA LEI 10.297/1996. 50% DO VALOR DO TRIBUTO.

EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. 1.

A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1307464 SC 0309753-16.2015.8.24.0008, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 17/05/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 07/06/2021) Por todo o exposto, julgo IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução fiscal, extinguindo o presente feito com resolução do mérito e condenando a embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) do valor cobrado na presente execução.

P.R.I.

Fortaleza, 17 de Janeiro de 2023 DAVID FORTUNA DA MATA JUIZ DE DIREITO