TJCE - 0262987-43.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  20ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA   NÚMERO DO PROCESSO: 0262987-43.2023.8.06.0001 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) ASSUNTO: [Obrigação de Fazer / Não Fazer] EMBARGANTE: BOM DE VERA INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA EMBARGADO: BTG PACTUAL ASSET MANAGEMENT S.A.

DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS, NORDESTE EMPREENDEDOR - FUNDO MUTUO DE INVESTIMENTO EM EMPRESAS EMERGENTES APENSO: [0084676-60.2005.8.06.0001] SENTENÇA 1 - RELATÓRIO  BOM DE VERA INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA, pessoa jurídica devidamente qualificada nos autos, opôs os presentes Embargos à Execução (ID. 95834592) em face de NORDESTE EMPREENDEDOR - FUNDO MÚTUO DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS EMERGENTES, igualmente qualificado, alegando, em síntese, o que se segue: O embargante sustenta a validade e tempestividade de sua defesa, baseada no momento em que a penhora foi formalizada e no prazo estabelecido, afirmando que a citação ocorreu sob a vigência da Lei nº 5.869/1973, e, portanto, aplica-se o regramento dessa lei, que estabelece que os embargos à execução só podem ser opostos após a garantia do juízo.

Sustenta que a garantia do juízo ocorreu em 25 de agosto de 2023, com a juntada da Carta Precatória de Penhora do imóvel do embargante, o que deu início ao prazo para a apresentação dos embargos, que foi feito de forma tempestiva.

Aduz que a existência de cláusula compromissória não impede a execução de título executivo extrajudicial, desde que as matérias relacionadas ao excesso de execução e à ilegitimidade ativa superveniente sejam tratadas no âmbito judicial.

O embargante afirma que esses embargos tratam de questões de ordem pública, como a ilegitimidade do embargado, que podem ser analisadas a qualquer tempo no processo, e o excesso de execução, sendo assim compatíveis com a cláusula arbitral prevista no contrato.

O embargante sustenta a ilegitimidade ativa superveniente do exequente, ora embargado, afirmando que o fundo de investimento NORDESTE EMPREENDEDOR, perdeu sua legitimidade ativa para figurar como parte na execução, pois foi liquidado em 14 de janeiro de 2016, com a amortização total das cotas e a extinção de suas atividades operacionais desde abril de 2016.

Além disso, aponta que a inscrição do embargado no CNPJ foi baixada em 11 de abril de 2016, e não houve comprovação de sucessão ou cessão dos créditos da execução.

Por isso, o Embargante sustenta que o embargado é parte ilegítima e requer a extinção dos autos com base no artigo 485, VI, do CPC.

Alega, ainda, excesso de execução devido à aplicação de juros de mora de 1% ao mês, acrescidos de juros remuneratórios de 8% ao ano, além da correção monetária pelo IGP-M, durante quase 20 anos de tramitação do processo.

O embargante requer que seja reconhecido o excesso na execução, com o afastamento da cumulação de juros remuneratórios com juros moratórios, e a correção monetária seja realizada pelo índice oficial do Tribunal de Justiça.

Aponta como devido o valor de R$ 26.451.006,69 na data-base de janeiro de 2023, e requer que o embargante seja condenado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência de 20% sobre os valores em excesso, com base no último cálculo apresentado nos autos.

Foi proferido despacho determinando que fosse certificada a tempestividade, conforme registrado no ID. 95833621, sendo a certidão de tempestividade constante no ID 95833624.

O embargado apresentou impugnação aos embargos (ID. 95834587), alegando que os presentes embargos são intempestivos, argumentando que no agravo de instrumento nº 0631765-63.2021.8.06.0000, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará reconheceu, em 2021, a preclusão do direito de ajuizamento dos embargos à execução.

Afirma que, mesmo quando a citação do executado ocorreu antes da vigência da Lei nº 11.382/2006, o prazo para oposição dos embargos deve ser contado a partir da primeira oportunidade de manifestação nos autos, para evitar que a inércia do devedor seja premiada em detrimento da boa-fé processual.

Afirma que a embargante teve diversas oportunidades de apresentar Embargos à Execução após a vigência da referida lei, mas optou por atos protelatórios, como demonstrado pelo fato de ter apresentado exceção de pré-executividade em 2008, em vez de embargos.

Afirma que tal exceção, inclusive, tratava de matérias típicas de Embargos à Execução, evidenciando a preclusão da via eleita posteriormente.

Além disso, sustenta um terceiro fundamento para a intempestividade: a existência de ato constritivo na vigência da Lei nº 11.382/2006, com intimações em 2019 e 2020 referentes à penhora online de ativos financeiros, sem que a embargante tenha se insurgido contra tais atos.

Assim, mesmo que o prazo fosse contado a partir desses atos constritivos, ele já teria se esgotado.

Aduz que os argumentos do embargante quanto a suposta ilegitimidade ativa e o excesso de execução, relacionados aos critérios de juros e correção monetária, extrapola os limites da jurisdição estatal, afirmando que o que se busca, na realidade, é uma revisão dos critérios estabelecidos no título executivo, que contém uma cláusula compromissória.

Assim, argumenta que a jurisdição estatal não tem competência para decidir sobre tais questões, sustentando que a matéria deve ser resolvida por meio da arbitragem, conforme previsto na cláusula compromissória.

O embargado alega que a liquidação formal do fundo de investimento não implica renúncia aos direitos do fundo, nem à perda da legitimidade de sua administradora para perseguir a satisfação das dívidas.

A liquidação apenas encerra as atividades operacionais de composição de carteira e de aportes de capital, mas os direitos e obrigações vinculados ao patrimônio do fundo permanecem intactos.

O Embargante argumenta que a autonomia patrimonial do fundo de investimento garante a distinção entre os ativos do fundo e os dos cotistas, e que, portanto, a administradora mantém a legitimidade para reivindicar os direitos do fundo em juízo, protegendo os interesses dos investidores.

A parte embargada refuta também a alegação de excesso da execução, argumentando que a controvérsia sobre a correção da dívida e a aplicação de juros está ligada à interpretação do contrato, o que excede a competência do juízo estatal, já que envolve cláusula compromissória.

Destaca que a cláusula 3.2 do contrato prevê a correção monetária com base no Índice Geral de Preços de Mercado (IGP-M) e a aplicação de juros remuneratórios de 8% ao ano.

Assim, os encargos remuneratórios fazem parte da obrigação, e enquanto a dívida não for quitada, continuarão a incidir.

Anunciado o julgamento antecipado do feito (ID. 109998819), as partes quedaram silentes, conforme certidão de decurso de prazo de ID. 125874797. É o breve relato.

Decido.  2 - FUNDAMENTAÇÃO  A matéria versada nos autos é eminentemente de direito, não havendo necessidade de produção de outras provas, razão pela qual passo ao julgamento, na forma autorizada pelo art. 355, inciso I, do CPC.  Conforme mencionado anteriormente, no caso em análise, o embargante, alega, entre outros pontos, a tempestividade dos presentes embargos, afirmando que o prazo deve ser contado a partir da garantia do juízo, com a juntada da Carta Precatória de Penhora do imóvel da Embargante em 25 de agosto de 2023.

A parte embargada, por sua vez, impugnou a tempestividade, alegando que os embargos são intempestivos, tendo sido precluso o direito de apresentá-los.

Inicialmente, esclareço que em que pese a certidão apresentada nos autos, atestando a tempestividade dos embargos, entendo que, ao analisar o histórico processual, deve-se reconhecer a intempestividade dos embargos, pelos fundamentos que passo a expor.

A parte embargante sustenta que o prazo para a apresentação dos embargos se iniciou apenas com a penhora formalizada em 25 de agosto de 2023.

Verifica-se que a citação do embargante ocorreu antes da vigência da Lei nº 11.382/2006.

No entanto, mesmo nessa hipótese, o prazo para oposição dos embargos deve ser contado a partir da primeira oportunidade que o executado, ora embargante, teve para se manifestar nos autos, sob pena de premiar a inércia do devedor em detrimento da boa-fé processual.

Assim, pela análise dos autos, verifico que o embargante, em 2008, optou por apresentar exceção de pré-executividade, que tratava de matérias típicas de embargos à execução, como a alegação de excesso de execução e ilegitimidade ativa.

Embora tenha se manifestado, não o fez por meio de embargos à execução, não aproveitando a via adequada para a defesa de seus direitos.

A exceção de pré-executividade, por sua natureza, não interrompe o curso da execução, razão pela qual não pode ser considerada como um substituto dos embargos à execução, que são o meio processual adequado para o debate sobre a validade da execução.

Ainda que se alegue que o prazo para a oposição dos embargos à execução seja contado da formalização da penhora, o fato de a parte embargante não ter agido tempestivamente nas diversas oportunidades processuais anteriores, com a efetiva manifestação nos autos, configura a preclusão do seu direito de interposição dos embargos.

De fato, o executado, ao ajuizar incidente de exceção de pré-executividade, ainda que não tenha sido citado da execução, ou mesmo intimado da penhora realizada, deve ser dado por citado, ou intimado, uma vez que seu comparecimento espontâneo supre tais atos.

O artigo 5º do CPC estabelece que todas as partes devem atuar de acordo com a boa-fé processual.

Isso significa que o executado não pode adotar uma postura passiva diante da execução, aguardando momentos oportunos para postergar a solução do litígio.

Além disso, o princípio do venire contra factum proprium impede que a parte que teve oportunidade de se defender permaneça inerte e só depois alegue a necessidade de exercer seu direito.

Isso seria um uso abusivo do processo para frustrar a efetividade da execução.

Como é sabido, mesmo antes das modificações mencionadas, a legislação processual já estabelecia que a parte poderia ser considerada citada caso comparecesse espontaneamente aos autos.

Essa regra, prevista no artigo 214, § 1º, do antigo CPC, foi mantida no CPC atual, que também prevê a citação para a execução.

Dessa forma, quando o executado propõe a exceção de pré-executividade, abordando matérias de ordem pública passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, tal iniciativa configura uma intervenção espontânea, suprindo a necessidade de citação formal.

Ora, se o executado, ainda em 2008, ofertou incidente de exceção de pré-executividade alegando, por sinal, as mesmas matérias que traz nos presentes embargos à execução, por certo, tomou ciência do processo de execução que tramitava contra sua pessoa.

Mas, além dessa oportunidade, por mais duas vezes, em 2019 e 2020, o embargante foi intimado em razão da penhora online de ativos financeiros, mas não apresentou manifestação dentro do prazo estabelecido.

O fato de não ter se insurgido contra tais atos constritivos configura uma clara inércia processual, uma vez que, em diversas oportunidades, o embargante não se opôs ao prosseguimento da execução, mesmo quando teve a chance de fazê-lo.

Essa omissão evidencia a preclusão do direito de interposição de embargos, já que a parte não reagiu tempestivamente aos atos que considerava prejudiciais.

Ademais, ressalto que o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no Agravo de Instrumento nº 0631765-63.2021.8.06.0000, já reconheceu, em 2021, a preclusão do direito de ajuizar os Embargos à Execução, conforme exposto na impugnação do embargado.

Oportunamente, ressalto que o entendimento do Tribunal de Justiça do Ceará é no sentido de que os embargos à execução devem ser apresentados na primeira oportunidade em que o executado se manifesta nos autos, sob pena de intempestividade, sendo que o comparecimento espontâneo e a apresentação de exceção de pré-executividade suprem a necessidade de citação formal.

Além disso, reafirma-se que matérias de ordem pública já analisadas anteriormente estão sujeitas à preclusão pro judicato, impedindo sua rediscussão em embargos à execução.

CIVIL E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO.

ANÁLISE COM BASE NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2, DO STJ.

INTEMPESTIVIDADE ALEGADA EM CONTESTAÇÃO .

PRELIMINAR ACOLHIDA.

ALEGAÇÃO DE QUE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA DEVE SER ANALISADA EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO. preclusão pro judicato, para as matérias de ordem pública, se estas já foram objeto de manifestação jurisdicional em momento anterior.

EXEGESE DO STJ .

RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Apelação interposta para obter a nulidade da sentença, com o reconhecimento da ilegitimidade passiva do embargante/apelante na ação de execução . 2.

Como a prolação da sentença, assim como a interposição do recurso (fl. 72/78) ocorreram sob a égide do revogado CPC, a admissibilidade deste será analisada, com base no Enunciado Administrativo nº 2, do STJ. 3 .

A preliminar de intempestividade, alegada em sede de contestação e acolhida pelo magistrado de origem, deve ser mantida, uma vez que o embargante/apelante deu-se por intimado em três ocasiões diferentes, pois, primeiramente, ofereceu incidente de exceção de pré-executividade; a seguir, quando retirou em carga os dois volumes do processo executivo, ainda nos idos de 1999 e depois, no dia 05/05/2006.

E, por fim, quando manifestou sua ciência inequívoca acerca da penhora realizada na execução, em 22/05/2006. 4.

Já foi pacificado que o oferecimento espontâneo de exceção de pré-executividade supre a falta de citação .

E que é possível verificar, nos autos da ação executiva, que o advogado do embargante/apelante, em mais de uma ocasião, retirou em carga o processo executivo, o que demonstra que o apelante teve ciência inequívoca da lavratura do auto de penhora. 5.

Como bem explicitou o magistrado do feito, mesmo antes das modificações empreendidas no CPC em relação á execução extrajudicial, pela Lei nº 11.382/06, ainda que fosse indispensável a citação inicial do executado, este poderia se dar por citado, por meio de seu comparecimento espontâneo .

E,

por outro lado, como visto pela jurisprudência já colacionada, o oferecimento de exceção de pré-executividade supre a falta de citação. 6.Também não prospera a irresignação do apelante sobre a necessidade de análise das matérias de ordem pública alegadas na inicial dos aludidos embargos, pois a jurisprudência nacional, capitaneada pelo STJ, entende que há preclusão pro judicato, para aludidas matérias, se estas já foram objeto de manifestação jurisdicional em momento anterior, no caso, quando da análise do incidente de exceção de pré-executividade. 7 .

Deve ser, portanto, desprovido o recurso de apelação, com a manutenção da sentença combatida. 8.

Apelo conhecido, mas desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que litigam as partes, acima nominadas, ACORDA, a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por UNANIMIDADE, em CONHECER, MAS NEGAR PROVIMENTO ao recurso, tudo nos termos do voto da Relatora, que integra esta decisão .

MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora Relatora (TJ-CE - AC: 00686704120068060001 CE 0068670-41.2006.8.06 .0001, Relator.: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 11/11/2020, 3ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 11/11/2020) APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS ACOLHIDA.

PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS PRELIMINARES E DO MÉRITO .

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

De início, adianta-se que a preliminar de intempestividade dos embargos à execução comporta provimento.

Explica-se . 2.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o prazo para apresentação dos embargos à execução, na hipótese em que a Lei n. 11.382/2006 entrou em vigor após a citação da execução e antes da penhora, conta-se a partir da data da intimação da penhora, de acordo com regramento previsto na lei nova . ( REsp 1280801/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 30/03/2015). 3.

Na hipótese posta sob julgamento, o apelado foi citado 2003 e apesar de não ter havido constrição de bens ou bloqueio de valores antes da entrada em vigor da Lei nº 11 .382/2006, o advogado da empresa executada, em duas oportunidades, retirou o processo em carga quando já estavam em vigor as alterações trazidas pela mencionada legislação, dando início ao prazo para oferecimento de embargos à execução. 4.

Assim, considerando que a primeira retirada dos autos em carga pelo procurador do executado ocorreu 18/02/2009 e a interposição dos embargos à execução somente se deu em 10/06/2011, é de se considerar intempestivo os embargos apresentados. 5 .

Preliminar de intempestividade acolhida.

Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe parcial provimento, em conformidade com o voto do eminente relator.

Fortaleza, 7 de fevereiro de 2018 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (TJ-CE 04832191520118060001 CE 0483219-15 .2011.8.06.0001, Relator.: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Data de Julgamento: 07/02/2018, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/02/2018) Registro que mesmo antes das modificações empreendidas no CPC em relação á execução extrajudicial, pela Lei nº 11.382/06, ainda que fosse indispensável a citação inicial do executado, este poderia se dar por citado, por meio de seu comparecimento espontâneo.

E,

por outro lado, como visto pela jurisprudência já colacionada, o oferecimento de exceção de pré-executividade supre a falta de citação.

Dessa forma, é inequívoco que os embargos apresentados estão fora do prazo, sendo, portanto, intempestivos.

Oportunamente, rememoro que na decisão de ID 95490444, proferida nos autos da execução (processo nº 0084676-60.2005.8.06.0001), foi determinada a retomada do curso processual, com o fim da suspensão anteriormente concedida, bem como o prosseguimento dos atos executórios, incluindo a busca de bens penhoráveis dos executados.

A suspensão havia sido deferida para viabilizar a instauração do procedimento arbitral, em razão da existência de cláusula compromissória.

No entanto, restou verificado que, transcorridos mais de dez anos desde a decisão que determinou a suspensão, os executados não promoveram qualquer iniciativa no Juízo Arbitral, motivo pelo qual entendeu-se que a suspensão não mais se justificava.

Dessa decisão, o Bom de Vera Indústria de Alimentos LTDA interpôs Agravo de Instrumento nº 0631765-63.2021.8.06.0000, alegando, além da questão relacionada à cláusula arbitral, a suposta ilegitimidade ativa superveniente do exequente.

O Tribunal, ao analisar o recurso, reconheceu que o efeito devolutivo do agravo restringia-se à matéria abordada na decisão recorrida, razão pela qual não seria possível a análise da alegação de ilegitimidade ativa, sob pena de supressão de instância.

No mérito, negou provimento ao agravo e manteve a decisão agravada.

Contra essa decisão, foi interposto agravo interno, ainda pendente de julgamento.

No bojo desse recurso, o Tribunal determinou a intimação da parte agravante para comprovar sua legitimidade e interesse no feito ou, se necessário, regularizar sua representação processual, considerando a documentação constante nos autos, que indicaria a baixa da inscrição no CNPJ da empresa.

Após manifestação das partes, o processo aguarda inclusão em pauta para julgamento.

Nos autos da execução, o Bom de Vera Indústria de Alimentos LTDA apresentou manifestação de chamamento do feito à ordem, reiterando a alegação de perda da legitimidade ativa do exequente.

Regularmente intimado, o exequente apresentou sua manifestação acerca da questão.

No que tange à alegação de excesso de execução, observa-se que a questão já foi objeto de análise e decisão nos autos da execução, não cabendo nova discussão sobre o tema nestes embargos.

Quanto à alegação de ilegitimidade da parte exequente, verifica-se que o pedido se repete nos autos da execução, onde já foi devidamente debatido, razão pela qual a análise sobre essa matéria será realizada diretamente naqueles autos. 3 - DISPOSITIVO  Pelos fundamentos de fato e de direito alinhados, e por toda a documentação constante dos autos, REJEITO OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, por serem intempestivos, julgo extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

Condeno o embargante nas custas processuais e em honorários advocatícios, o que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, valor este a ser atualizado pela SELIC a partir da data do ajuizamento da ação.  Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.  Certificado o trânsito em julgado da sentença de mérito, ARQUIVEM-SE estes autos, com as formalidades legais.  Fortaleza-CE, data da assinatura digital.    Antônia Neuma Mota Moreira Dias Juíza de Direito   (assinado digitalmente)