TJCE - 3025447-20.2025.8.06.0001

13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza  e-mail: [email protected] Telefones: 3108-2048/3108-2051 Processo: 3025447-20.2025.8.06.0001 Assunto  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Classe  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente  IMPETRANTE: USINAS REZENDE LTDA Requerido  IMPETRADO: FABRIZIO GOMES SANTOS SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por Usinas Rezende Ltda. em face de ato coator praticado pelo Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, todos qualificados.

Narra a impetrante que possui sistema de geração de energia elétrica por fonte solar, sob a modalidade geração distribuída de energia (GD), também denominada de micro ou minigeração caraterizada por Lei como geração de energia para consumo próprio, sobre a qual, no entanto, recai indevidamente lançamento de ICMS.

Alega, com fundamento na Lei n° 14.300/22, que não deve incidir ICMS sobre o consumo da própria energia produzida, via sistema fotovoltaico, na sistemática da geração distribuída (GD).

Requereu, então, seja deferida medida liminar inaudita altera pars, para o fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS na saída interna de energia elétrica da Distribuidora com destino às unidades consumidoras da Impetrante, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante, via sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída de que trata a Lei nº 14.300/2022, com a exclusão do Imposto se fazendo sentir sobre toda a base de cálculo da saída da energia compensada, inclusive sobre a TUSD, sob pena de multa diária.

Ao final da demanda, pleiteou seja confirmada a liminar, com a declaração da inexigibilidade do ICMS na saída interna de energia elétrica da Distribuidora com destino às unidades consumidoras da Impetrante, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante, via sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída de que trata a Lei nº 14.300/2022, com a exclusão do Imposto se fazendo sentir sobre toda a base de cálculo da saída da energia compensada, inclusive sobre a TUSD.

Pedido liminar deferido por este Juízo - ID nº 150914175.

O Estado do Ceará apresentou manifestação em ID nº 160834850, arguindo, em preliminar, a ilegitimidade ativa da impetrante e a inadequação da via eleita.

No mérito, afirmou a inexistência de direito líquido e certo e alegou que "o sistema de compensação de energia elétrica (geração distribuída), especialmente quando envolve pagamento da TUSD, caracteriza efetivamente a circulação econômica e jurídica necessária para a incidência do ICMS".

Ao final, requereu a revogação da medida liminar concedida; o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito; subsidiariamente, o acolhimento das preliminares de inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída, necessidade de dilação probatória e impugnação a norma em tese (Súmula 266/STF e Tema 430/STJ), com extinção do processo sem resolução de mérito; e a denegação da segurança.

O Ministério Público Estadual, em Parecer de ID nº 167291545, opinou pela "concessão da segurança, para que a base de cálculo do ICMS não seja integrada com os valores apurados a título de TUSD da energia injetada".

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Das preliminares 1. Ilegitimidade ativa da Impetrante O Estado do Ceará, em manifestação, argumentou que a parte autora não possui legitimidade ativa para propor o writ, sob o fundamento de que, apenas o contribuinte de direito é legitimado para discutir em juízo, sendo, então, apenas a distribuidora de energia a parte legitimada.

A Impetrante, não obstante contribuinte de fato, encontra-se legitimada para questionar, judicialmente, a cobrança do ICMS atinente ao fornecimento de energia elétrica, notadamente, quando constatada irregularidade no cálculo do valor devido.

Isso porque, a concessionária distribuidora, embora contribuinte de direito, limita-se a recolher o montante devido a título de ICMS e repassá-lo ao ente estatal, não suportando, portanto, qualquer carga tributária.

Na situação apresentada, a requerente, consumidora, é quem suporta o ônus do tributo e responde ante o Estado, sendo, portanto, legítima para impetrar Mandado de Segurança.

Essa é a inteligência emanada pela Corte Superior: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEMANDA CONTRATADA.

ENERGIA ELÉTRICA.

LEGITIMIDADE ATIVA. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987/95).

Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia - REsp 1.299.303/SC, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 ( AgRg no AREsp 83.673/SC, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/8/2013, DJe 20/8/2013). 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 880955 SP 2016/0063204-0, Relator: Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/05/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2016) (Grifei) Esse entendimento é uniformizado no e.

Tribunal de Justiça do Ceará, verbis: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO INCISO II DO ART. 1.040 DO CPC.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

JULGADO SUPERVENIENTE DO STF SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 25%.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE.

CF/88 ART. 155, § 2º, III.

TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC.

TEMA 745.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021.

APLICAÇÃO IMEDIATA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Trata-se de Recurso Extraordinário em sede de Mandado de Segurança, cujos autos retornaram para análise da pertinência do juízo de retratação a ser realizado em Acórdão que conheceu e negou provimento à Apelação, mantendo a sentença de denegação da segurança; a qual, por sua vez, pugnava liminarmente pela incidência de ICMS sob a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) sobre a aquisição de energia elétrica, a exclusão da cobrança da alíquota adicional de 2% (dois por cento) destinada ao FECOP, bem como a declaração do direito à compensação do indébito tributário não prescrito, legalmente corrigido. 2.

O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7º, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito (REsp 1270547/RS).

PRELIMINAR REJEITADA. 3.

O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155, § 2º, inciso III, competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceara em seu art. 199, inciso III. 4.

Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-Ce, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5.

Adveio precedente vinculante do STF no RE nº 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6.

Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021.

Observando-se que a presente ação foi interposta em 08/10/2020, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-SC, verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7.

No que diz respeito à cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, impende ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 8.

Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do devido patamar de 18% para as operações em geral conforme preconizado pela Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, c, o qual deve ser somado à alíquota de 2% destinada ao FECOP. 9.

Na forma do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, entendo por bem retratar o Acórdão impugnado para adequá-lo à tese fixada no Tema nº 745 do Supremo Tribunal Federal. 10.

Em Juízo de Retratação, CONHEÇO da Apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PARA CONCEDER PARCIALMENTE a segurança requestada, para determinar a aplicação ao impetrante da alíquota geral de ICMS de 18% (dezoito por cento) sobre a energia elétrica, esclarecendo que esta deve ser somada ao adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), e declarar seu direito à compensação/restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema 905 do STJ.

Sem custas e sem honorários, ex lege.

Diante do exposto, CONHEÇO da Apelação PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em exercer o Juízo de Retratação para CONHECER da Apelação PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, conforme o voto da Relatora.

Fortaleza, 3 de agosto de 2022 MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (TJ-CE - AC: 02571735520208060001 Fortaleza, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 03/08/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/08/2022) (Grifei) Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. 2. Inadequação da via eleita Preliminarmente, a parte impetrada alega a inadequação da via eleita, sob o argumento da necessidade de dilação probatória.

Contudo, contrariamente ao apontado pelo ente público, a impetrante logrou êxito em comprovar o direito alegado, de plano, com prova documental suficiente e pré-constituída, pois juntou aos autos documentos comprobatórios de que houve indevido lançamento de ICMS na saída interna de energia elétrica da Distribuidora com destino às unidades consumidoras da Impetrante (ID nº 150634295).

O órgão vinculado à autoridade coatora argumentou, ainda, que o presente writ "não se volta contra ato administrativo concreto, mas sim contra a própria estrutura normativa do sistema tributário estadual, cuja constitucionalidade a impetrante pretende afastar por meio de decisão judicial abstrata e genérica".

Verifico que há pedido circunscrito às unidades consumidoras da Impetrante, as quais, inobstante não serem numeradas ao longo da petição inicial, são facilmente identificadas pela parte Ré.

Não se considera, ainda, salvo conduto genérico, por se restringir às unidades de energia elétrica próprias da empresa USINAS REZENDE LTDA.

De igual forma, rejeito a preambular de inadequação da via eleita.

Do mérito In casu, a controvérsia ainda paira em torno da cobrança de ICMS sobre o consumo da energia elétrica gerada e consumida, incidente na parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD).

O litígio debatido não se trata da inclusão, ou não, das Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS, matéria essa, afetada pelo Tema Repetitivo 986, do STJ, recentemente julgado.

Aduz a Impetrante que possui sistemas de geração de energia por fonte solar, com o que produz energia para consumo próprio, e que dessa energia gerada, há cobrança do ICMS, indevidamente.

Nesse caso, o consumidor produz a energia elétrica consumida e, quando há mais energia produzida, cede-a para a concessionária de energia.

Essa cessão é feita, gratuitamente, sendo utilizada para compensar futuro consumo.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.464.347, chamado a debater sobre o tema, não conheceu do assunto, por entender ausente direito constitucional, atinente, portanto, à legislação infraconstitucional, qual seja, Resolução Normativa da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica.

Na oportunidade, firmou a seguinte Tese: "É infraconstitucional a controvérsia relativa à incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD), nos casos de mini e microgeração de energia solar fotovoltaica pela própria unidade consumidora".

A Resolução analisada na presente quaestio é a de nº 1.059/2023, que revogou a Resolução n° 482/2012 e aprimorou as regras para a conexão e o faturamento de centrais de microgeração e minigeração distribuídas em sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como, as regras do Sistema de Compensação de Energia Elétrica.   Art. 2º.

Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições: XVI-A - Energia compensada: energia elétrica ativa consumida da rede e compensada pela energia elétrica ativa injetada, pelo excedente de energia e pelo crédito de energia utilizados no faturamento de unidade consumidora participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, limitada ao montante de energia consumida da rede no ciclo de faturamento; XVII-A - Excedente de energia: diferença positiva entre a energia elétrica ativa injetada e a energia elétrica ativa consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras com microgeração ou minigeração distribuída ou geração compartilhada, em que o excedente de energia pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora, a critério do titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída; XLV-A - Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema." (Grifei)   Essas microgeração e minigeração distribuídas com a utilização do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) foi instituída, legalmente, pela Lei n° 14.300/2022, que previu o marco legal desse instituto.

Assim, na Geração Distribuída - GD, o consumidor injeta energia no sistema de distribuição para posterior consumo, tendo a unidade consumidora seu medidor (relógio) substituído por um bidirecional, que contabiliza não só a energia consumida, mas, também, a energia injetada na rede, e no caso dos autos, se infere que o saldo utilizado pelo autor é menor do que o saldo obtido na produção.

A Administração Tributária reconhece a isenção do ICMS sobre a energia gerada e consumida, no entanto, mantém a cobrança do imposto sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), referente à energia total.

Acerca do assunto, o Convênio n° 16/2015 previu a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora, no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora de igual titular.

No ato normativo tributário, há menção expressa de que o benefício não se aplicaria ao custo de disponibilidade ou, ainda, ao uso do sistema de distribuição.

Essa isenção foi incorporada à legislação, no art. 9º-B, da Lei nº 12.960/96, com a mesma redação do convênio, qual seja, que o benefício não se aplicaria aos encargos de uso do sistema de distribuição (TUSD).

O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações - ICMS possui como fato gerador a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte/comunicação.

Assim, a incidência sobre o consumo da energia elétrica gerada e consumida pelas microgeração e minigeração distribuídas é incabível, primeiro, porque não há caracterização de circulação de mercadoria; segundo, porque contrapõe-se ao propósito de estimular a produção de energia limpa e renovável, além da busca de economia, já que se refere àquele que produz e consome sua própria energia, devido à geração residencial de energia solar, ficando independente da rede pública de eletricidade.

Esse é o entendimento dos Tribunais de Justiça, verbis:   APELAÇÕES CÍVEIS.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

INSTALAÇÃO DE CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA SOLAR.

ENERGIA FOTOVOLTAICA.

RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA AO ESTABELECIMENTO SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO.

INCIDÊNCIA DE ICMS EXIGE CIRCULAÇÃO JURÍDICA.

PERÍODO DA COMPENSAÇÃO. ÚLTIMOS CINCO ANOS. \n1.

Hipótese em que impetrante instalou, em suas filiais, três centrais minigeradoras de energia fotovoltaica solar, com potência de 64 kWp, 72 kWp e 120 kWp, para fins de captação de energia solar e de produção de energia para consumo próprio.

Instalação que se enquadra na definição de minigeração do artigo 2º da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL.

A circulação de mercadoria\ a que se refere o art. 155, inc.

II, da Constituição Federal, que é o fato gerador do ICMS, é, somente, a circulação jurídica, a qual pressupõe efetivo ato de mercancia, com o fim de lucro, e transferência de titularidade.

Sobre a operação de restituição da energia elétrica emprestada, que ocorre por meio de compensação do crédito gerado pela unidade consumidora, não incide ICMS, uma vez que nessa operação não se perfectibiliza a circulação jurídica a que se refere o art. 155, inc.

II, da Constituição Federal. 2.

Irresignação quanto ao marco inicial da compensação do ICMS recolhido indevidamente que merece acolhimento.

Ocorre que é cabível o aproveitamento dos créditos retroativamente aos últimos cinco (5) anos anteriores à impetração.

Precedentes do STJ.

APELAÇÃO DO IMPETRADO DESPROVIDA.

APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. (TJ-RS - APL: 50075410520218210001 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 07/12/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 10/12/2021) (Grifei)   REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ENERGIA ELÉTRICA.

CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA.

RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

MÚTUO.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA AO ESTABELECIMENTO, SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. 1.

A Resolução nº 482/2012 da ANEEL estabeleceu a possibilidade de unidade consumidora com microgeração ou minigeração ceder, por meio de empréstimo gratuito (mútuo), parte da energia não utilizada à distribuidora local e posteriormente compensá-la com o consumo de energia elétrica ativa. 2.

No caso específico, em que a energia compensada é transferida à distribuidora como empréstimo gratuito, afasta-se qualquer hipótese de concretização de operação mercantil onerosa, ou seja, não há que se falar em compra e venda de energia elétrica, o que afasta a incidência do ICMS.

REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-GO 55448051320208090051, Relator: DESEMBARGADOR KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/02/2023) (Grifei)   Inobstante a previsão no Convênio n° 16/2015, posteriormente incorporada na Lei cearense n° 12.670-96, de que é válida a cobrança de ICMS sobre o custo de disponibilidade ou, ainda, ao uso do sistema de distribuição, entendo que, de forma similar, não caberia a incidência do ICMS sobre a parcela recolhida a título de tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), uma vez que o excedente da energia elétrica é cedido como empréstimo gratuito, nos termos da Resolução da ANEEL, inexistindo, portanto, operação mercantil que enseje a incidência do imposto estadual.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já se manifestou sobre o assunto, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre a TUST, referente aos sistemas de microgeração e minigeração distribuídos, verbis:   APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - TEMA 986 DO STJ - NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS", contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos. 2.

Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual. 3.

Sentença ratificada.

Apelo desprovido. (TJ-MT 10028157520228110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/02/2023) (Grifei)   O TJSE, semelhantemente, assim deliberou: "[...] 10.

Quanto a essa questão, este juízo entende que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar.

Isso porque, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia (mercadoria), não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

A valer, quando há compensação integral entre energia injetada e energia efetivamente consumida pelo recorrido, não há nenhuma circulação jurídica do produto energia.

O que se tem, em verdade, é um empréstimo gratuito de energia, uma vez que compensado pela energia injetada na rede pelo sistema de energia solar do consumidor.

No caso, a energia elétrica injetada na rede da parte autora foi restituída para ela própria, sem a transferência de propriedade, sem qualquer espécie de operação que evidenciasse a circulação econômica.

Assim, não há falar em hipótese de incidência do ICMS.

Sendo assim, sem ato de mercancia, com circulação jurídica de mercadoria, é ilegítima a cobrança de ICMS." (RI: 00488793320218250001, Relator: Rosa Maria Mattos Alves de Santana Britto, Data de Julgamento: 03/10/2022, 1ª TURMA RECURSAL).

A Terceira Turma Recursal do TJCE, sob a relatoria da Juíza Ana Paula Feitosa Oliveira, apreciando o tema, expôs, litteris: "Bem por isso, a jurisprudência pátria vem entendendo que, em se tratando de energia solar gerada pelo micro e mini gerador, é incabível a incidência de ICMS, tanto sobre o excedente injetado na rede de distribuição local, como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), uma vez que na operação realizada, não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia solar), mas mero empréstimo gratuito, a afastar a ocorrência do fato gerador do citado tributo." (TJ-CE - RI: 02083187420228060001, 3ª Turma Recursal).

Assim, reconhecendo que a geração de energia elétrica pelo sistema solar, consumida pelas unidades do próprio produtor, não enseja circulação de mercadoria, o que desnatura o fato gerador do ICMS, não é razoável que seja aceita a incidência sobre a Tarifa, pois, se não há hipótese de incidência, não há que se falar em desmembramento da base de cálculo, a fim de não incidir sobre a TE e incidir sobre a TUST.

A isenção é uma forma de exclusão do crédito tributário (art. 175, I do CTN), sendo escolha do legislador infraconstitucional ao não tributar uma determinada operação, tratando, então, de dispensa legal de pagamento do tributo.

Nesse sentido, a lei isentiva se configura como substrato da regra matriz de incidência do tributo em si.

Assim, entendo que, já tendo sido reconhecida a ausência de circulação de mercadoria, no caso da geração de energia solar, pela sistemática de compensação, não há fato gerador apto a gerar base de cálculo que compreenda a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, porquanto, não havendo fato gerador, critério antecedente da relação jurídico-tributário, não há que se falar em base de cálculo, seja qual for, por ser este critério, consequente da Regra Matriz de Incidência Tributária (RMIT).

Para fins explicativos, ilustro que a RMIT possui os elementos antecedente e consequente, os quais se subdividem nos seguintes critérios: material, temporal, espacial (antecedente); pessoal e quantitativo (consequente).

Sendo assim, o critério material (hipótese de incidência), temporal (momento do fato gerador) e espacial (local do fato gerador) são elementos que devem ser analisados em momento anterior, para fixar o objeto de cobrança do tributo.

Apenas no caso de serem definidos, é que se averigua os elementos ditos consequentes, quais sejam, pessoal (quem é o contribuinte do imposto) e quantitativo (base de cálculo).

In casu, não há o elemento material, uma vez que ausente a circulação de mercadoria nessa operação, não cabendo, portanto, a fixação de base de cálculo que incida sobre o mesmo caso.

Diante do exposto, confirmo a liminar deferida ao ID nº 150914175 e CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar a inexigibilidade do ICMS na saída interna de energia elétrica da Distribuidora com destino às unidades consumidoras da Impetrante, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante, via sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída de que trata a Lei nº 14.300/2022, com a exclusão do Imposto se fazendo sentir sobre toda a base de cálculo da saída da energia compensada, inclusive sobre a TUSD.

Oficie-se a ENEL/CE, para cumprimento.

Sem custas e sem honorários.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.  Fortaleza/CE, 11 de agosto de 2025.

Francisco Chagas Barreto Alves Juiz de Direito Respondendo Portaria nº 940/2025

13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza  e-mail: [email protected] Telefones: 3108-2048/3108-2051 PROCESSO: 3025447-20.2025.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: USINAS REZENDE LTDA.

POLO PASSIVO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI) DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por Usinas Rezende Ltda em face de ato coator praticado pelo Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, buscando a concessão de provimento jurisdicional para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS na saída interna de energia elétrica da Distribuidora, com destino às unidades consumidoras da Impetrante, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante, via sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída.

Narra a impetrante que tem sistemas de geração de energia por fonte solar, sob a modalidade de geração distribuída de energia (GD), caraterizada, legalmente, como geração de energia para consumo próprio, sobre a qual, no entanto, recai indevidamente, lançamento de ICMS.

Argumenta que a Secretaria da Fazenda, ao invés de tributar apenas a diferença entre energia consumida e a gerada, está incluindo na base de cálculo do ICMS, o valor do consumo de energia total, inclusive, da que foi gerada e compensada, o que entende ser ilegal.

Requereu, liminarmente, que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS na saída interna de energia elétrica da Distribuidora, com destino às unidades consumidoras da Impetrante, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante, via sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída, com a exclusão do Imposto sobre toda a base de cálculo da saída da energia compensada, inclusive, sobre a TUSD, pena de multa diária. É o relatório.

Decido.

A controvérsia cinge-se em torno da cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e prestação de Serviço de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação - ICMS no consumo total de energia elétrica da impetrante, sem considerar a energia elétrica injetada por ela, na rede.

A incidência do imposto estadual, conforme preceitua o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é restrita às operações relativas à circulação de mercadorias.

Logo, necessário haver a efetiva circulação de mercadoria para que surja a obrigação tributária.

Entendo que a incidência do ICMS na hipótese descrita nos autos é ilegal, primeiro, porque não há caracterização de circulação de mercadoria, e, segundo, porque se contrapõe ao propósito de estimular a produção de energia limpa e renovável, além da busca de economia, já que se refere àquele que produz e consome sua própria energia, devido à geração residencial de energia solar, ficando independente da rede pública de eletricidade.

Nesse sentido, a Lei n° 14.300/2022 estabelece, no art. 1°, inciso XIV, que o sistema de compensação de energia elétrica ocorre quando a energia ativa, injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração, distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito é, posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema.   Art. 1º Para fins e efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições: XIV - Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE): sistema no qual a energia ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema.   Assim, em se tratando de energia solar gerada pelo micro e minigerador, é incabível a incidência de ICMS sobre o excedente injetado na rede de distribuição local e pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, por não haver a circulação jurídica do bem, que seria a comercialização de energia solar, e sim, mero empréstimo gratuito.

O e.

Tribunal de Justiça do Ceará, em recente decisão, entendeu pela impossibilidade da cobrança de ICMS sobre o excedente de eletricidade compensada, incluindo, também, a não incidência sobre a TUSD/TUST, por ausência de circulação e/ou comercialização da mercadoria (energia), verbis:   COBRANÇA DE ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A TUSD/TUST.

IMPOSSIBILIDADE.

EMPRÉSTIMO GRATUITO.

RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 1.000/2021 DA ANEEL.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO E/OU COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA (ENERGIA).

PRECEDENTES.

MEDIDA DE URGÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.A concessão da tutela de urgência exige a concomitância dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.Nos termos da Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL (art. 2º, inciso XLV-A), havendo empréstimo gratuito a concessionária de energia, não há que se falar em incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensada, nem mesmo sobre a TUSD/TUST, por ausência de circulação e/ou comercialização da mercadoria (energia), ou seja, inexistência do fato gerador do tributo. 3.Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30005948120248060000, Relatora: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 15/08/2024) (Destaquei) Ementa: Direito tributário.

Apelação e reexame necessário.

Mandado de segurança.

Cobrança de ICMS sobre energia elétrica gerada no sistema fotovoltaico solar e injetada na rede de distribuição.

Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e desprovidos.

I.

Caso em exame: 1.

Apelação interposta pelo Estado do Ceará contra sentença que concedeu a segurança à empresa autora, reconhecendo a inexistência da relação jurídico-tributária do ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida pela empresa impetrante.

II.

Questão em discussão: 2.

Cinge-se a controvérsia em verificar se há ilegalidade, ou não, da incidência de ICMS sobre a restituição de energia elétrica compensada através do sistema de geração distribuída.

III.

Razões de decidir: 3.1 A Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012 estabelece o sistema de compensação de energia elétrica como um empréstimo gratuito da energia gerada pelo consumidor à distribuidora, a qual será, posteriormente, compensada com o consumo da energia elétrica ativa. 3.2 Para que se configure o fato gerador do ICMS, é necessária a presença de três elementos: (a) operação, (b) circulação e (c) mercadoria.

No caso em questão, a ausência de qualquer um desses elementos impede que o negócio jurídico se enquadre no campo de incidência do ICMS.

Especificamente, no contexto da câmara de compensação de energia elétrica, não estão presentes dois dos elementos essenciais à caracterização do fato gerador do imposto: a circulação e a mercadoria.

Embora seja inegável que a energia elétrica seja tratada como mercadoria pela Constituição Federal, tal qualificação só se aplica quando a energia é comercializada de forma habitual e com fins comerciais. 3.3 No entanto, no caso em questão, como a energia compensada é cedida à distribuidora a título de empréstimo gratuito, afasta-se qualquer caracterização de operação comercial onerosa.

Ou seja, não se configura uma transação de compra e venda de energia elétrica.

IV.

Dispositivo e tese: Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e desprovidos. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 30041664220248060001, Relator(a): MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 28/01/2025) (Destaquei) Diante do exposto, DEFIRO o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS na saída interna de energia elétrica da Distribuidora, com destino às unidades consumidoras da Impetrante, na quantidade correspondente à energia elétrica injetada na rede pela própria Impetrante, com a exclusão do Imposto sobre toda a base de cálculo da saída da energia compensada, inclusive, sobre a TUSD.

Notifique-se a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe senha para acesso ao processo digital, para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias.

Oficie-se a ENEL/CE, para cumprimento.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Estado do Ceará), enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no processo.

Intime-se.

Fortaleza, 21 de abril de 2025.   Juiz de Direito