TJCE - 0889216-06.2014.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3108 2029, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]   SENTENÇA PROCESSO Nº  0889216-06.2014.8.06.0001 CLASSE  CAUTELAR FISCAL (83) ASSUNTO  [Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante, Expedição de CND] REQUERENTE: CLAUDIO MAYNAR NUNES DA SILVA ESTADO DO CEARA e outros Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar Impetrado por Cláudio Maynar Nunes da Silva em face de ato coator apontando a prática ao Orientador da Célula de Dívida Ativa da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará.

Busca a parte impetrante a concessão da ordem para determinar a exclusão do nome do impetrante do CADINE, a fim de viabilizar a emissão de certidão negativa de débito, ou positiva com efeitos de negativa, porquanto não responsável por débito de pessoa jurídica qual compõe/compôs o quadro societário.

Instrui a inicial com documentos.

O Estado do Ceará apresenta contestação em id. 144422251, arguindo, preliminarmente, a decadência e a inadequação da via eleita, face a necessidade de dilação probatória.

No mérito, sustenta a impossibilidade da expedição da certidão Negativa.

Decisão proferida por este Juízo, declina da competência em favor a uma das Varas de Execuções Fiscais e de Crimes Contra a Ordem Tributária.

O Ministério Público em parecer de id. 144422262, entende que seja acatada a preliminar de inadequação da via eleita, por violação do art. 1º da Lei 12. 016/09, face a necessidade de dilação probatória da matéria aduzida já que não se trata de direito líquido e certo.

No mérito, manifesta-se pela denegação da ordem.

Sentença em id. 144422264, reconhece a decadência do direito de agir do impetrante, resolvendo o feito com resolução de mérito.

Acórdão em id. 144422319, conhece da apelação, de mo a reformar a Sentença então proferida e, por consequência, determinar o retorno dos autos ao Juízo de piso.

Decisão em id. 144422294, suscita o conflito negativo de competência. É o que importa relatar.

Decido.

Primordialmente, cumpre lembrar que o mandado de segurança consiste em ação civil de rito sumário especial, prevista no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, da Constituição da República de 1988, tendo por finalidade precípua a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for uma autoridade pública, como previsto no artigo 1º da Lei n°. 12.016/2009, verbis:   Art.1º: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.   No que concerne a significação jurídica dos termos "direito líquido e certo" leciona Celso Antônio Bandeira de Mello; Considera-se ''líquido e certo'' o direito, independentemente da sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis ''de plano''; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis, por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.

Curso de Direito Administrativo. 25ª ed.

São Paulo: Malheiros, p. 928).   Nessa senda, a presença da liquidez e certeza do direito pleiteado é condição sine qua non à concessão da segurança pretendida. É dizer, o interesse alegado deve ser patente e insuscetível de controvérsias, estando presente todos os pressupostos necessários ao seu reconhecimento e exercício, no ato da impetração do mandamus, não se admitindo, pois dilação probatória, sob pena de indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/09, ou, ainda, da denegação da segurança.

No presente caso, o impetrante objetiva a exclusão de seu nome do Cadastro de Inadimplência da Fazenda Pública Estadual - CADINE, a fim de viabilizar, por via de consequência, a emissão de certidão negativa de débitos à sua pessoa e na eventualidade de assim não entender, determine a emissão de certidão positiva com efeito de negativa em caráter subsidiário.

Para tanto, sustenta que os débitos alegados para a não emissão da certidão pretendida, bem como a inscrição no CADINE, são decorrentes apenas de ICMS, gerados única e exclusivamente pelas empresas Estrela do Vale Distribuidora Ltda. (CGF nº 06.295016-9) e Cláudio Maynar Comércio de Peças e Serviços para Motos Ltda. (CGF nº 06.210529-9), e não pelos seus sócios, extrapolando o limite da responsabilidade dos mesmos.

Acontece que, analisando detidamente os autos, verifico que conforme estipula a Cláusula Oitava, a gerência da sociedade Estrela do Vale Distribuidora LTDA., era exercida por todos os sócios (id. 144422329).

Com isso, sem maior esforço argumentativo, apanha-se que a análise de responsabilidade de sócios, aqui no caso o impetrante, demandaria a necessidade de dilação probatória, dada evidência de que a época ele detinha poderes de gestão.

Nesse sentido, vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO.

ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ATO COATOR: NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO.

RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DO FATO GERADOR DOS TRIBUTOS EXIGIDOS.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Secretária de Fazenda do Estado de Goiás que negou expedir Certidão Negativa de Débito em nome da recorrente em virtude de débito da pessoa jurídica à qual pertenceu no quadro societário. 2. À fl. 99 consta certidão positiva de débitos em nome da impetrante, ora recorrente, noticiando a existência de débito relativo a 13 processos. 3.

Por outro lado, não consta dos autos prova que corrobore a afirmação da recorrente de que todos os fatos geradores dos tributos cobrados se deram após sua retirada da sociedade. 4.

Com efeito, o Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória.

Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido.

Precedentes do STJ. 5.

Recurso em Mandado de Segurança não provido. (STJ - RMS 54123 GO 2017/0116801-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2017)   Aliás, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou o entendimento no sentido de que se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".   PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC.

EXECUÇÃO FISCAL .

INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL.

POSSIBILIDADE.

MATÉRIA DE DEFESA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA .

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

INVIABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1 .

A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2.

Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras . 3.

Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4.

Recurso especial desprovido .

Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ - REsp: 1104900 ES 2008/0274357-8, Relator.: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/03/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/04/2009 RSSTJ vol. 36 p . 418)   A Eg.

Corte de Justiça do Estado do Ceará nesse sentido de manifesta:   DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SÓCIA-GERENTE CUJO NOME CONSTOU NA CDA COMO CORRESPONSÁVEL PELA DÍVIDA DA EMPRESA.

PLEITO DE EXCLUSÃO DO NOME NO CADASTRO DE INADIMPLENTES.

SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA, EXTINGUINDO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

NECESSIDADE DE REFORMA.

DEFLAGRAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL.

DATA EM QUE A IMPETRANTE TOMOU CIÊNCIA DA EXAÇÃO.

DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO AFASTADA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA NAS INFORMAÇÕES E NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS.

PROVA DA INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ARTIGO 135 DO CTN. ÔNUS DA IMPETRANTE.

PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

VIA MANDAMENTAL INADEQUADA PARA DISCUSSÃO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA SÓCIA.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA PARA AFASTAR A DECADÊNCIA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação para dar-lhe parcial provimento, a fim de afastar a decadência e, todavia, acolher a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela autoridade impetrada, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistem.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 0152317-11.2018.8.06.0001 Fortaleza, Relator.: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 07/06/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/06/2023)   Desde, verifica-se que necessário se faz a dilação probatória para demonstrar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

Por isto, considerando a impossibilidade de dilação probatória em de sede de mandado de segurança, a extinção do feito é a medida que se impõe, devendo aplicar-se o disposto no art. 6, 5° da Lei n° 12.019/09.

Diante do exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, DENEGO A SEGURANÇA requestada no writ, em face da ausência de direito líquido e certo a ser amparado, extinguindo o mandamus sem resolução de mérito, com fulcro no art. 6º, § 5º da Lei nº 12.016/2009, c/c art. 485, IV do Código de Processo Civil.

Sem custas processuais (art. 98, § 3º, CPC e art. 5º, inciso V, da Lei Estadual n° 16.132/2016) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/09).

Decorrido o prazo de recurso, na hipótese de não haver manifestação, fica de logo autorizado o arquivamento e a baixa na distribuição pela Secretaria, independentemente de despacho ulterior.

P.

R.

Intimem-se.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   Juiz de Direito