TJDFT - 0701480-63.2024.8.07.0000

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CDA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

REJEIÇÃO MANTIDA.

DECISÃO QUE REDUZIU O VALOR MULTA TRIBUTÁRIA.

RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CABIMENTO.

I.

O cabimento da exceção de pré-executividade está adstrito a dois parâmetros: a matéria deve ser de ordem pública e, por conseguinte, suscetível de conhecimento ex officio pelo juiz; e não deve haver necessidade de produção de prova, dada a incompatibilidade de qualquer dilação probatória com a moldura procedimental da execução.

II.

Transpõe essa limitação procedimental exceção de pré-executividade que objetiva extinguir a execução fiscal com fundamento na nulidade do auto de infração a partir do qual foi emitida a CDA.

III.

A desconformidade legal da autuação demanda cognição ampla e expansão probatória incompatíveis com o perfil procedimental da exceção de pré-executividade, sobretudo ante a presunção de legalidade e legitimidade de que se revestem o auto de infração e a própria CDA.

IV.

O o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, quando importa na diminuição do crédito tributário, naturalmente acarreta a extinção parcial da execução fiscal e, por via de consequência, autoriza o arbitramento de honorários advocatícios sobre o excesso de execução reconhecido.

V.

Para efeitos sucumbenciais, considera-se vencido o exequente quando a exceção de pré-executividade é acolhida, total ou parcialmente, desde que resulte na extinção ou redução da dívida cobrada.

VI.

Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0701480-63.2024.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CONFECCOES NEW BRAS LTDA AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por CONFECÇÕES NEW BRAS LTDA – ME contra a seguinte decisão proferida na EXECUÇÃO FISCAL ajuizada pelo DISTRITO FEDERAL: “Trata-se de execução fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL em face de CONFECCOES NEW BRAS LTDA - ME, partes já qualificadas nos autos.

A ação foi ajuizada em 07/10/2021 (ID 105300342), tendo sido determinada a citação do Executado em 14/10/2021 (ID 105496802).

O Executado foi regularmente citado em 24/02/2023 (ID 159301143) e opôs exceção de pré-executividade em 05/05/2023 (ID 157650309).

Sustentou, em síntese, pelo reconhecimento da nulidade do título exequendo e consequente extinção do feito, em razão da ausência de certeza e exigibilidade do crédito tributário, ante a nulidade do auto de infração que deu origem à cobrança.

Alternativamente, requereu o reconhecimento do caráter confiscatório da multa aplicada, visto ultrapassar o valor do tributo devido, pugnando, em sede de tutela de urgência, pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ao final, requereu a condenação do Excepto em honorários sucumbenciais.

Impugnação apresentada pelo Distrito Federal no ID 163737262. É o relatório.

DECIDO.

Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ,in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Inicialmente, em relação à alegada nulidade da certidão de dívida ativa (CDA’s) e, consequentemente, da ação de execução, é importante destacar que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar a suas alegações.

A Certidão de Dívida Ativa que embasou a presente execução fiscal, acostada no ID 105303295, foi elaborada de forma eletrônica, conforme autoriza a lei, e contém em seus quadros os requisitos descritos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80.

Cumpre salientar que os códigos apresentados podem ser entendidos pelo devedor ao examinar o seu teor, além disso, observa-se que foi informada a regra aplicável para juros e correção monetária, o que possibilita ao devedor ter exata ciência do que está sendo cobrado e por qual fundamento legal.

Assim, não tendo a Excipiente apresentado qualquer prova material ou elementos hábeis a infirmar a presunção de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo, tem-se por insubsistente, nesse ponto, a argumentação de nulidade.

No tocante à ilegalidade do auto de infração sustentada pelo Excipiente, observa-se ser necessária ampla análise dos documentos anexados nos IDs 157650314 e 157650315, de maneira que não há como reconhecer a ilegalidade ou a ausência de esclarecimento em relação à suposta divergência de qualidade, sem a necessidade de dilação probatória.

Com efeito, a análise da pretensão da Excipiente demanda a produção de provas mais bem elaborada, razão pela qual necessária a adequação da via eleita, por meio de embargos, eis que é inviável o seu conhecimento em Exceção de Pré-Executividade, porquanto imprescindível, conforme ressaltado, a dilação probatória, nos termos do enunciado da Súmula 393 do STJ, a qual trago à colação: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Nesse sentido, importante colacionar o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, in verbis: "PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE.

REJEIÇÃO.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

DESNECESSÁRIA A CONSTITUIÇÃO FORMAL DO DÉBITO PELO FISCO.

APLICABILIDADE DA SÚMULA 436 DO STJ.

CDA.

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.

PENHORA ONLINE.

POSSIBILIDADE.

A PENHORA RECAIRÁ PREFERENCIALMENTE SOBRE DINHEIRO, EM ESPÉCIE OU EM DEPÓSITO OU APLICAÇÃO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, NOS TERMOS DO ART. 655, DO CPC.

ONEROSIDADE EXCESSIVA AFASTADA.

ALEGAÇÃO DE PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO.

NÃO CABIMENTO.

DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. (...) 4.

A CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo à executada provar a alegação de sua nulidade, todavia, consoante entendimento do colendo STJ, tal demonstração deve ser feita em sede de embargos à execução, visto que a exceção de pré-executividade não permite dilação probatória. (...) (Acórdão n.762291, 20130020259950AGI, Relator: ALFEU MACHADO 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 19/02/2014, Publicado no DJE: 24/02/2014.

Pág.: 71)" (g.n.) Lado outro, em relação à multa confiscatória, a exceção de pré-executividade deve ser acolhida.

Isso porque resta demonstrado que a multa aplicada foi superior a 100% do valor do tributo e o entendimento do Tribunais Superiores é no sentido da invalidade de imposição de multa que ultrapasse o valor do próprio tributo, evitando assim o efeito confiscatório.

Neste sentido o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA.

Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido.

Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.(RE 833106 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014). 1.

Recurso extraordinário.

Repercussão geral. 2.

Taxa Selic.

Incidência para atualização de débitos tributários.

Legitimidade.

Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade.

Necessidade de adoção de critério isonômico.

No julgamento da ADI 2.214, Rel.

Min.

Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3.

ICMS.

Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo.

Constitucionalidade.

Precedentes.

A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.

A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas.

Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4.

Multa moratória.

Patamar de 20%.

Razoabilidade.

Inexistência de efeito confiscatório.

Precedentes.

A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos.

Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177).

Ante o exposto REJEITO a exceção de pré-executividade em relação aos pedidos de nulidade do crédito tributário e extinção da execução fiscal e CONHEÇO-A no que diz respeito à multa confiscatória.

Diante disso, determino ao Exequente que atualize o valor o débito reduzindo a multa a percentual que não ultrapasse a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Sem honorários, tendo em vista que a ação continuará em curso para cobrança do crédito fiscal.

INDEFIRO o pedido de tutela de urgência com o intuito de suspender a execução fiscal, haja vista a ausência de garantia do débito em Juízo.

Preclusa esta decisão, intime-se o Distrito Federal, a fim de que no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal, promova atualização do débito, adequando o valor da multa ao percentual ora fixado, a fim de prosseguimento da execução fiscal.

Após, intime-se o Executado para efetuar o pagamento e/ou garantir à execução fiscal, no prazo de 5 (cinco) dias.

Do contrário, retornem-se os autos conclusos para análise do pedido subsidiário inserto na petição de ID 163737262.” A Agravante sustenta que “o caso em tela não demanda dilação probatória, apenas a análise do próprio r.

AI e a documentação presente nela”.

Salienta que “a alegação de divergência na qualidade e quantidade não se sustentam, vez que a mesma mercadoria descrita nas NF e as respectivas quantidades são as mesmas observadas pela fiscalização”.

Ressalta que “não é o caso de cobrança de ICMS, pois houve prestação de serviço, onde a autuada apenas entregou as mercadorias após a prestação de serviço”.

Conclui pela “nulidade na autuação que deu origem a CDA, o que ensejaria a extinção da ação executiva” e que “cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução”.

Requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, a reforma da decisão agravada nos termos postos.

Preparo recolhido (ID 55007255). É o relatório.

Decido.

A par da probabilidade ou não do direito do Agravante, não se vislumbra risco de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), pressuposto sem o qual não se legitima a antecipação da tutela recursal nem a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.

Com efeito, pelo teor da decisão agravada não é possível concluir pelo prosseguimento do feito até o julgamento do recurso.

Não se verifica, assim, pelo menos nesta quadra processual, periculum in mora hábil a justificar a concessão de efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal.

Isto posto, indefiro a liminar.

Dê-se ciência ao Juízo da causa, dispensada as informações.

Intime-se para resposta.

Publique-se.

Brasília – DF, 22 de janeiro de 2024.

Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator