TJDFT - 0700995-43.2023.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum Desembargador Joaquim de Sousa Neto (Fórum VERDE) Cartório Judicial Único - 1ª a 4ª Vara da Fazenda Pública Endereço: SAM Norte, Lote M, Bloco 1, Térreo, Sala T-03, Brasília/DF CEP 70620-000 // Telefone: (61) 3103-4321 // Email: [email protected] Processo n°: 0700995-43.2023.8.07.0018 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: BT BRASIL SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA Requerido: DISTRITO FEDERAL CERTIDÃO Certifico que a parte DISTRITO FEDERAL interpôs recurso de apelação de ID 195219386.

De ordem do MM.

Juiz de Direito, fica a parte apelada intimada a apresentar contrarrazões (CPC, artigo 1010, § 1º).

Prazo: 15 (quinze) dias.

Apresentadas as contrarrazões ou transcorrido o prazo, os autos serão remetidos ao E.

TJDFT (CPC, artigo 1010, §3º).

BRASÍLIA - DF, Quarta-feira, 01 de Maio de 2024 às 19:48:42.

IGOR COSTA OLIVEIRA CARVALHO Servidor Geral

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0700995-43.2023.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: BT BRASIL SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação anulatória de débito fiscal c/c pedido de tutela de urgência, ajuizada por SENCINET BRASIL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Em sede inicial, narra a autora que, em outubro de 2011, foi autuada pelos agentes de fiscalização do Distrito Federal, sob a motivação de ausência de recolhimento de ICMS-Comunicação, referente aos anos calendários de 2007 a 2010, no âmbito da prestação de serviços em contratos firmados com a CEF (Caixa Econômica Federal) e o Ministério das Comunicações.

Diz que o ICMS recolhido não teria sido suficiente nestas operações econômicas, porque não teria incluído valores correspondentes a locação de equipamentos, serviço de gerenciamento de rede, mão de obra para o serviço de telecomunicação e provimento de serviços de acesso à internet.

Reconhece que tais créditos foram desconsiderados, porque se referem a atividade meio ou serviços suplementares ou adicionado, que não se confunde com serviços de telecomunicação.

Defende que o fisco distrital, de forma supostamente indevida, alargou a base de cálculo para vincular atividades e serviços autônomos e suplementares aos serviços de telecomunicações, que não se submeteriam ao ICMS, mas apenas ao ISS.

No âmbito administrativo, após defesas e recursos, relata que foi mantido o entendimento de que o serviço de comunicação deve abranger os demais serviços suplementares.

Por considerar que tais serviços autônomos e suplementares não abrange o serviço de comunicação, atividade fim, pede, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração n.º 4.337/2011, conforme artigo 151, V, do CTN.

No mérito, requer a procedência do pedido para reconhecer a insubsistência total do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração n.º 4.337/2011 e decorrente do processo administrativo n.º 0040.004603/2011.

Sucessivamente, caso se entenda devida a exigência fiscal, o afastamento das penalidades, dos juros de mora e atualização monetária do imposto.

Com a inicial vieram documentos.

O pedido de tutela provisória de urgência foi INDEFERIDO.

O pedido de tutela de evidência foi DEFERIDO EM PARTE, apenas para suspender a exigibilidade do crédito relativo ao Contrato n.º 02/2005, firmado com o Ministério das Comunicações, relativo aos serviços de provimento de acesso à internet, nos termos da Súmula 334 do STJ e artigo 311, II, do CPC (ID 149102392).

Em sede de agravo de instrumento, foi DEFERIDA A LIMINAR postulada para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração n.º 4.337/2011, processo administrativo n.º 0040.004603/2011, bem como para que o DF faça constar a suspensão do crédito tributário em seus sistemas internos, bem como se abstenha de praticar atos de cobrança do referido valor, até o julgamento do agravo (ID 152639660).

Devidamente citado, o Distrito Federal apresentou contestação (ID 155206808).

No mérito, em síntese, defende a legalidade do auto de infração.

Sustenta que foram tributados apenas serviços que estão efetivamente sujeitos à incidência do ICMS-Comunicação.

Afirma que a autora foi autuada pois teria “subestimado ou ocultado” das notas fiscais a execução de serviços de telecomunicações, com vistas a se eximir do recolhimento de ICMS.

Pugna pela improcedência dos pedidos.

Em ID 155768278, consta decisão que, em sede de agravo de instrumento, indeferiu o pedido de efeito suspensivo postulado pelo Distrito Federal.

Intimado para especificar provas, o réu informou não ter outras provas a produzir (ID 156433945).

A autora apresentou réplica (ID 151823582).

Em sede de especificação de provas, requereu a produção de prova pericial.

Juntou documentos.

Foi proferida decisão saneadora, que deferiu a produção de prova pericial requerida pela parte autora (ID 158518922).

As partes apresentaram quesitos (ID 161369243 e 163763071).

Por meio da decisão de ID 167540242 foi homologada a nomeação do perito e o valor dos honorários periciais, em R$ 25.200,00.

Também foi indeferido o pedido do expert quanto ao levantamento de 50% dos honorários.

A parte autora efetuou o pagamento do valor referente aos honorários periciais (ID 170608585).

O laudo pericial foi juntado aos autos (ID 176074960).

As partes apresentaram manifestação (ID 179281408 e 183222382).

O perito apresentou laudo complementar (ID 177709321).

As partes novamente se manifestaram (ID 186094684 e 187797501).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Os pedidos comportam julgamento de mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

O laudo pericial oficial foi apresentado e houve manifestação de ambas as partes, com a consequente observação do contraditório. À míngua de impugnações, HOMOLOGO o laudo pericial e complementar apresentados (ID 176074960 e 177709321).

Assim, produzida a prova pericial mediante apresentação do laudo médico oficial para o esclarecimento dos pontos controvertidos, conforme disposto no art. 369 do Código de Processo Civil, os pedidos estão aptos ao julgamento.

Não há outras questões preliminares para serem analisadas ou vícios processuais para serem sanados.

Passo à análise do mérito.

Resumidamente, em sede inicial, a autora afirma que, em outubro de 2011, foi autuada pelos agentes de fiscalização do DF, sob a motivação de ausência de recolhimento de ICMS-Comunicação, referente aos anos calendários de 2007 a 2010, no âmbito da prestação de serviços em contratos firmados com a CEF (Caixa Econômica Federal) e o Ministério das Comunicações.

Segundo o fisco distrital, o ICMS recolhido não teria sido suficiente nestas operações econômicas, porque não teria incluído valores correspondentes a locação de equipamentos, serviço de gerenciamento de rede, mão de obra para o serviço de telecomunicação e provimento de serviços de acesso à internet.

A autora reconhece que tais créditos foram desconsiderados, porque se referem a atividade meio ou serviços suplementares ou adicionados, que não se confundem com serviços de telecomunicação.

Defende, assim, que o fisco distrital, de forma indevida, alargou a base de cálculo para vincular atividades e serviços autônomos e suplementares aos serviços de telecomunicações, que não se submeteriam ao ICMS, mas apenas ao ISS.

No âmbito administrativo, após defesas e recursos, foi mantido o entendimento de que o serviço de comunicação deve abranger os demais serviços suplementares.

Por considerar que tais serviços autônomos e suplementares não abrange o serviço de comunicação, atividade fim, pugna a requerente pelo reconhecimento da insubsistência total do crédito tributário constituído pelo Auto de Infração n.º 4.337/2011, decorrente do processo administrativo n.º 0040.004603/2011.

Já o réu, em sede de contestação, sinteticamente, defende a legalidade do auto de infração e sustenta que foram tributados apenas serviços que estão efetivamente sujeitos à incidência do ICMS-Comunicação.

Afirma que a autora foi autuada pois teria “subestimado ou ocultado” das notas fiscais a execução de serviços de telecomunicações, com vistas a se eximir do recolhimento de ICMS.

Ao final, pugna pela improcedência dos pedidos.

Pois bem.

A controvérsia central dos autos é de natureza jurídica-tributária, pois se relaciona à base de cálculo do ICMS-Comunicação, ou seja, qual a sua real abrangência.

No caso, a discussão entre a autora e o fisco distrital se relaciona à correta caracterização de serviço de comunicação, ou seja, o que pode ser compreendido como tal serviço.

Como dito alhures, a tese da autora é no sentido de que não incide ICMS-comunicação sobre atividades e serviços autônomos, suplementares e serviços de valor adicionado.

De fato, o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação, conforme artigo 61 da Lei n.º 9.472/97.

Contudo, ao proceder à autuação n.º 4.337/2011, os fiscais consideraram que, em relação as atividades de locação de equipamentos, gerenciamento de redes e assistência técnica, tais serviços são inerentes à telecomunicação e, por isso, se sujeitam ao ICMS.

No caso, não se questiona que os serviços adicionais, autônomos e suplementares não se sujeitam ao ICMS, porque não se confunde com telecomunicação.

A questão é saber se os serviços prestados pela autora se enquadram como serviços adicionados, autônomos ou meramente suplementares. É essencial verificar, no caso concreto, se a locação e demais serviços prestados pela autora são inerentes, ou não, ao serviço de telecomunicação.

A controvérsia, portanto, cinge-se em verificar a caracterização da situação fática ou dos objetos contratuais como serviços de telecomunicações ou não.

Deve ser verificado, por meio de perícia técnica, se tais objetos são, ou não, inerentes e indissociáveis dos serviços de telecomunicações.

Nesse sentido, para esclarecimento da controvérsia dos autos, foi deferida a produção de prova técnica pericial (ID 158518922).

Passo, então, à análise do laudo produzido nos autos (ID 176074960).

Consoante introdução elaborada pelo perito nomeado nos autos, “O presente laudo técnico-pericial surge como instrumento de avaliação e esclarecimento dos aspectos técnicos associados aos serviços de telecomunicações em foco, tendo como base os documentos processuais apresentados e as diligências realizadas.” (ID 176074960, pág. 4).

O expert ainda informou o objetivo da perícia realizada (ID 176074960, pág. 4): O propósito primordial deste laudo técnico-pericial é fornecer ao juízo uma análise técnica criteriosa e detalhada, ancorada nos fundamentos da Engenharia de Telecomunicações, acerca dos pontos debatidos no processo nº 0700995-43.2023.8.07.0018.

Visa-se, por meio desta análise, elucidar e simplificar as complexidades técnicas inerentes ao caso, assegurando que o juízo esteja munido de todos os elementos técnicos necessários para proferir uma decisão justa e bem fundamentada.

Adicionalmente, este laudo tem como meta sintetizar e interpretar os argumentos e provas técnicas apresentadas pelas partes, garantindo que todas as particularidades e especificidades do setor de telecomunicações sejam integralmente consideradas no âmbito do presente litígio.

Segundo o perito, a metodologia aplicada para desenvolvimento do laudo envolveu análise documental, inspeção técnica e consulta a normativas e legislações (ID 176074960, págs. 14/15).

Ao analisar os contratos objeto dos autos, o expert destacou (ID 176074960, págs. 15/20): 5.

ANÁLISE DOS CONTRATOS 5.1.

Contrato nº 640/2005: Celebrado em 29 de abril de 2005 entre a empresa inicialmente denominada VICOM LTDA e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF).

Atualmente, a empresa é reconhecida e opera sob o nome SENCINET.

Este contrato estabelece a prestação de serviços de telecomunicações para a transmissão bidirecional de dados em âmbito nacional, incluindo o provimento, a instalação e a manutenção de infraestruturas de rede local e de longa distância, entre aproximadamente 9.000 Unidades Lotéricas (UL), compreendendo em torno de 25.000 pontos de rede local, e Processadores da CAIXA em Brasília/DF. 5.2 Contrato nº 0236/2009 Este contrato, firmado com a CAIXA, para prestação de serviços de telecomunicações, destinados a suportar aplicações de dados, incluindo, ainda, a instalação, manutenção e suporte satélite, em sua Primeira Cláusula, refere sobre a prestação de serviços de telecomunicações, destinados a suportar aplicações de dados, incluindo, ainda, a instalação, manutenção e suporte - SATÉLITE. 5.3 Contrato nº 02/2005 Com relação à análise do contrato nº 02/2005, celebrado entre a SENCINET e a UNIÃO, assistido pelo MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES, observa-se que o objeto previa, além de serviços de comunicação, diversos serviços complementares/acessórios (Serviços de Valor Adicionado - “SVA’s”) que foram pactuados neste contrato como requisitos obrigatórios para fornecimento e faturamento.

Apesar do objeto contratual ser descrito na Cláusula nº 1.1: “(...) a Contratação de empresa para o provimento de serviços em solução integrada de rede de comunicações, com capacidade de prover tráfego de dados, imagem e voz, com conexão à internet em banda larga em todo o território nacional.”, observaremos nas cláusulas a seguir: 1.3: parte integrante da “Cláusula Primeira: Objeto” prevê os itens do contrato, dentre eles: 1.3.1: “provimento de toda a plataforma e facilidades de rede de longa distância para interligação dos Pontos de Presença (unidades de comunicação) ao Centro de Gerência do Programa”; 1.3.2: “gerenciamento de serviços, aplicativos em rede e um conjunto de facilidades e protocolos de internet para as comunidades beneficiadas com Pontos de Presença”; 1.3.4: “obrigações de atendimento às Comunidades (OAC): prover suporte técnico ao Programa; 1.3.5: “disponibilizar nos pontos de presença os equipamentos necessários para as comunidades terem acesso ao conjunto de serviços do Programa; 1.3.6: disponibilizar suporte às ações de Gestão do Programa.

A planilha de custo e formação de preços apresentada pela SENCINET nos moldes exigidos no Edital de Pregão nº 24/2004–MC, a qual foi incluída como parte integrante e complementar do Contrato nº 02/2005, ao final da licitação, (item 1.2.2 da Cláusula Primeira), permite calcular a participação percentual de cada item na composição do preço final, pois consta detalhado na planilha completa (fls.604/609), onde há abertura de cada item por meio da planilha “discriminada”.

A discriminação de cada item que compõe a planilha detalhada de custo e formação de preços acima citada, a qual permite identificar quais itens se referem a serviços de telecomunicações e quais itens são complementares /acessórios de Valor Adicionado, portanto, os percentuais indicados nas faturas mensais levaram em consideração a abertura de cada item.

Analisando-se a planilha “discriminada” (fls.604/609 do P.A. 040-004603/2011), identificou-se os seguintes itens como serviços de telecomunicações: (...) Como pode ser observado acima, vários itens são “Serviços de Valor Adicionado” (“SVA’s”) e não são serviços de telecomunicação, portanto, é evidente a distinção feita pela planilha discriminada do Edital entre os Serviços de Valor Adicionado e os Serviços de Comunicação.

Sobre as Notas Fiscais do Contrato em questão, observou-se que sempre foram acompanhadas de Pareceres da área de fiscalização do Ministério das Comunicações.

Cada Nota Fiscal era seguida de um relatório do “Departamento de Serviços de Inclusão Digital” do Ministério das Comunicações assinado pelo servidor “Helio Medeiros de Lima” identificado como “fiscal do contrato”.

Nestes referidos pareceres há indicação clara da realização de vistorias físicas e remotas para atestar a efetiva prestação dos serviços, nos termos em que pactuados no contrato.

Como analisado, como exemplo, o parecer no caso da Nota Fiscal nº 000112 (fls. 62/63 do P.A. 040-004603/2011). (...) As demais Notas fiscais deste contrato seguem o mesmo padrão em todos os meses, todas formando um “dossiê” que atesta o rigoroso processo de aceite do pagamento por parte do corpo técnico do Ministério das Comunicações, resultando na elaboração de pareceres de aderência ao Contrato.

O contrato possui cláusula prevendo a locação de equipamentos porque demanda a utilização de CPEs.

Além disso, tanto a planilha “consolidada” quanto a planilha “discriminada” contêm rubricas indicado a existência de locação de equipamentos.

Alguns desses equipamentos são instalados nos chamados “Pontos de Presença” do Programa GSAC que eram operados pelo cliente, no caso o MINISTERIO DAS COMUNICAÇÕES.

Esses equipamentos são conhecidos como CPEs (Customer Premises Equipment) e se constituem, basicamente de: swicthes, servidores, impressoras, nobreaks, bastidores, racks, antenas, terminais VSAT, roteadores etc.

Tais equipamentos não estão vinculados à prestação de serviços de comunicação.

A SENCINET fez a locação de CPEs, que também estão disponíveis no mercado e poderiam ser adquiridos diretamente pelo cliente ou alugados de outros fornecedores.

A locação dos equipamentos é uma atividade preparatória/acessória à prestação do serviço de telecomunicação e, a exemplo do que acontece com o telefone celular, não pode ser confundida com a prestação de serviços de telecomunicações.

A locação de equipamento não possui também a natureza de serviço, pois trata-se de uma obrigação de dar e não de fazer.

O objeto da prestação consiste na entrega do CPE ao Cliente (dar).

Ela se completa com a entrega do bem, diferentemente do que ocorre com serviços técnicos onde existe uma obrigação de fazer (executar, elaborar) algo que não existia até então, como acontece, por exemplo, com serviços técnicos de instalação.

O provimento de acesso à internet é um serviço de valor adicionado, que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

Neste contrato também ocorreu o faturamento dos serviços de gerenciamento de rede e referentes a rede do cliente, como um todo, composta pela rede de longa distância, estações remotas do cliente, como os pontos de presença GESAC (no contrato com o Ministério das Comunicações) e centro do gerenciamento do cliente.

O Gerenciamento permitia que a rede do cliente fosse monitorada, gerenciada e abrangia as atividades de Assistência Técnica e Manutenção de Campo relativas às redes locais do cliente.

Não se confundindo com o gerenciamento da rede de longa distância feita pela SENCINET.

O gerenciamento da rede poderia ser feito pelo próprio cliente ou por um terceiro, mas foi neste contrato foi realizado pela SENCINET.

O Serviço de Conexão à Internet é categorizado como um Serviço de Valor Adicionado (SVA), conforme reconhecido pelo Ministério das Comunicações no contrato em referência.

Esta classificação é fundamentada na estrutura do modelo de referência OSI (Open Systems Interconnection), onde o serviço de conexão à internet é providenciado na Camada 3, também conhecida como a camada de rede.

Esta camada é responsável pelo endereçamento e roteamento de dados, distinguindo-se assim da camada física, onde ocorrem os serviços de telecomunicações tradicionais.

Esta distinção é crucial, pois ressalta a natureza técnica do Serviço de Conexão à Internet como um Serviço de Valor Adicionado, não sujeito à tributação do ICMS, de acordo com a orientação estabelecida.

A não incidência do ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet está alinhada com as normas técnicas específicas que regem a prestação de serviços de telecomunicações e valor adicionado.” (grifo nosso) O que se observa da análise do laudo anexado aos autos é que as averiguações realizadas pelo perito judicial se destinaram à correta verificação da natureza jurídica dos serviços prestados pela empresa autora no âmbito dos contratos alegados em sede inicial (Contratos n.º 640/2005 e 236/2009, firmados com a CEF; e Contrato n.º 02/2005, firmado com o Ministério das Comunicações).

Quanto aos contratos firmados com a CEF, o perito confirmou que ambos os contratos possuem objeto comum, mais precisamente: interligar uma rede de aproximadamente 9.000 lotéricas (ULs – Unidades Lotéricas) à rede de processadores central da Caixa em Brasília/DF.

Essa rede envolve cerca de 25.000 pontos de rede local incluindo “instalação, manutenção e suporte” (ID 176074960, págs. 15/16).

Posteriormente, o perito esclareceu conceitualmente em que consistem os diversos tipos de serviços e termos técnicos envolvidos na atividade da autora (v.g.

CPEs = Custmer Premises Equipament) (ID 176074960, pág. 22): CPE (Customer Premises Equipment ou Customer Provided Equipment): Refere-se aos equipamentos e dispositivos situados nas instalações do cliente e que são necessários para terminar ou acessar os serviços de telecomunicações.

Estes equipamentos podem variar desde dispositivos simples, como telefones fixos e modems, até equipamentos mais complexos, como gateways, roteadores e antenas parabólicas.

Nos quesitos 6 a 12 formulados pela parte autora (ID 176074960, págs. 26/31) e quesitos 22 a 27 formulados pelo réu (ID 176074960, págs. 49/59) são apresentadas respostas específicas relacionadas aos contratos em questão, firmados com a Caixa Econômica Federal.

Neste ponto, importante destacar as seguintes constatações e conclusões do expert judicial, vejamos.

De acordo com o perito, os contratos com a Caixa preveem outros serviços, além da comunicação “propriamente dita”, consoante resposta apresentada ao quesito 7 (ID 176074960, pág. 27): 7.

Queira o Sr.

Perito informar se os Contratos em questão (nº 640/2005 e 0236/2009) preveem, já em seus respectivos objetos que, além da prestação de serviços de comunicação, a contratação compreende ainda os serviços de instalação, manutenção e suporte (assistência técnica).

Resposta: Sim, conforme objeto dos contratos.

Referidos contratos (com a CEF) preveem a locação de equipamentos, consoante resposta ao item 11 (ID 176074690, págs. 30/31, e ID 176074960, pág. 54): 11.

Queira o Sr.

Perito informar se os Contratos em questão (nº 640/2005 e 0236/2009 – Id 48849519) preveem a locação de CPE’s (Customer Premises Equipment ou Customer Provided Equipment) e outros equipamentos (Switch, nobreaks, bastidores ou racks, etc.) e se esses equipamentos permitem, por si só, a transmissão de informações entre emissor e receptor? Resposta: Sim está previsto.

A locação de equipamento não possui a natureza de serviço, pois trata-se de uma obrigação de dar e não de fazer.

O objeto da prestação consiste na entrega do CPE ao Cliente (dar).

Ela se completa com a entrega do bem, diferentemente do que ocorre com serviços técnicos onde existe uma obrigação de fazer (executar, elaborar) algo que não existia até então, como acontece, por exemplo, com serviços técnicos de instalação. (...) Conforme estipulado nas disposições contratuais, os equipamentos eram fornecidos e instalados nas instalações da Caixa Econômica Federal ou nas unidades lotéricas.

A operação desses equipamentos ficava a cargo dos colaboradores da Contratante, ou seja, da CAIXA. (IV) No contrato, há alguma cláusula estabelecendo a obrigação da CEF de pagar aluguel sobre equipamentos, de forma apartada e independente da efetiva prestação de serviços de comunicação? Resposta: Conforme a Planilha de Preços apresentada nas páginas 963 do Processo Administrativo 0040.004603/2011 (ID 148849519), em resposta ao quesito nº 22, pode-se observar que havia uma série de obrigações previstas no contrato, tais como locação de equipamentos, gerenciamento, mão de obra, segmento espacial, assistência técnica, linha telefônica, entre outras.

Cada uma dessas obrigações estava associada a uma remuneração específica.

Ainda, há de se destacar que as atividades e serviços suplementares poderiam ser contratados junto a outros fornecedores, caso a CEF assim o desejasse (ID 176074960, pág. 30): 10.

Queira o Sr.

Perito informar se: 10.1) os demais serviços compreendidos nos Contratos celebrados entre a Autora e a Caixa, que não aqueles representativos dos serviços de comunicação, poderiam ter sido contratados pela Caixa junto a outros fornecedores; Resposta: Sim, poderiam. 10.2) se o fato de os Contratos celebrado com a Caixa tratarem da contratação conjunta de serviços de comunicação com atividades (locação de equipamentos) e serviços de outra natureza (como os serviços de gerenciamento de rede e assistência técnica) representa algo indispensável à prestação dos serviços, ou apenas uma simples liberalidade por parte da Caixa, visando, por exemplo, a obter uma melhor condição negocial (v.g. redução de custos com a aquisição, manutenção e armazenamento de equipamentos, possibilidade de acesso a tecnologias mais avançadas, flexibilidade na escolha de modelos, etc...)? Resposta: Não são indispensáveis para a prestação do serviço de comunicação pela Autora. 10.3) se a Caixa desejasse, os serviços de telecomunicação necessários à interligação de suas unidades lotéricas poderiam ter sido contratados junto a outra empresa fornecedora (como a Claro ou a Embratel), com a Autora limitando sua atuação à prestação dos serviços de gerenciamento de rede? Resposta: Sim, os serviços de telecomunicações necessários à interligação das unidades lotéricas da Caixa poderiam ter sido contratados junto a outra operadora do mercado, enquanto a Sencinet, poderia ter sido contratada para a prestação dos serviços de gerenciamento de rede.

Já no que se refere ao contrato firmado com o Ministério das Comunicações, o perito confirmou que o objeto contratual incluía “além de serviços de comunicação, diversos serviços complementares/acessórios (Serviços de Valor Adicionado - “SVA’s”) que foram pactuados neste contrato como requisitos obrigatórios para fornecimento e faturamento” (ID 176074960, pág. 16).

Também há expressa menção à Cláusula 1.3.5: “disponibilizar nos pontos de presença os equipamentos necessários para as comunidades terem acesso ao conjunto de serviços do Programa” (ID 176074960, pág. 16).

De forma análoga aos contratos firmados com a Caixa, o contrato estabelecido com o Ministério das Comunicações visava, basicamente, a interligação de uma rede de aproximadamente 11.000 “Pontos de Presença” situados em diversas comunidades carentes ao Centro de Gerência do Programa GSAC, em Brasília/DF (ID 176074960, pág. 46).

Já na conclusão do laudo técnico pericial confeccionado, o perito é categórico (ID 176074960, pág. 62): 8.

CONCLUSÃO Após diligência pericial, análise técnica, consulta às legislações e normas, bem como análise detalhada dos contratos objeto desta perícia, e com base nas técnicas periciais aplicadas em telecomunicações e nas normativas do setor, este perito conclui: Os serviços prestados no âmbito dos referidos contratos não se limitam apenas a telecomunicações tradicionais, mas também englobam Serviços de Valor Adicionado (SVAs), incluindo o provimento de acesso à internet.

Tendo em vista as definições e características técnicas estabelecidas pelo setor de telecomunicações, esses SVAs não são classificados como serviços de telecomunicações propriamente ditos.

Consequentemente, esses serviços, em sua natureza técnica e contratual, não estão sujeitos à tributação específica do ICMS relacionada a serviços de telecomunicações, mas sim a outras formas de tributação, como o ISS, conforme a legislação vigente. (grifo nosso) Resta devidamente comprovado nos autos, portanto, por meio da perícia técnica realizada, que os serviços prestados pela autora (em todos os contratos alegados na inicial) se enquadram como serviços adicionados, autônomos ou meramente suplementares.

Ou seja, a locação e demais serviços prestados pela autora nos contratos objetos dos autos não são inerentes ao serviço de telecomunicação.

Nesse sentido, de fato, os objetos dos contratos fiscalizados não são inerentes e indissociáveis do serviço de telecomunicações, o que afasta a legalidade da autuação realizada pelo fisco.

Logo, observa-se que os valores exigidos no auto de infração ora questionado estão fora do campo de incidência do ICMS-Comunicação por se caracterizarem como atividades-meio, serviços suplementares ou serviços de valor adicionado, devendo a autuação em questão ser integralmente cancelada, como pretende a parte requerente.

Como restou comprovado nos autos, os serviços adicionais prestados pela autora no âmbito dos contratos em análise não se enquadram no conceito de “serviços de comunicação” ou “serviços de telecomunicação”, pois não envolvem a atividade de comunicação propriamente dita.

Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram por meio de precedentes vinculantes no sentido de que o ICMS-Comunicação incide somente sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, ou seja, aqueles envolvidos no processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza.

Desta forma, não estão sujeitos ao ICMS-Comunicação outras atividades e serviços que não envolvam a atividade de comunicação em si, ainda que sejam prestados de forma conjunta com os serviços de comunicação no âmbito de um contrato complexo, que envolve diversas relações e obrigações entre as partes.

Desta forma, as demais atividades e os serviços autônomos e suplementares (preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação), prestados de forma conexa ao serviço de comunicação, ainda que sejam considerados como essenciais a este último, não sofrem a incidência do ICMS.

Consoante entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp 1.176.753/RJ, de relatoria do Exmo.

Min.

Mauro Campbell Marques: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. 1.

A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96). 2.

A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim - processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza -, esta sim, passível de incidência pelo ICMS.

Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. (...) (REsp 1176753/RJ, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 19/12/2012) (grifo nosso) A tese então definida restou assim sedimentada (Tema 427 do STJ): A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96).

A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS.

Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. (grifo nosso) O entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES.

A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO.

OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS.

INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88.

DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.

Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares.

O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2.

A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98.

Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3.

A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam.

Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência.

Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4.

O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5.

In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6.

O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações.

O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7.

Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário. (STF - RE: 572020 DF, Relator: Min.

MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 06/02/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 10-10-2014 PUBLIC 13-10-2014) (grifo nosso) A corroborar definitivamente o entendimento acima, o STF, em recente precedente (ADI 1.945/MT – 24/02/2021), reafirmou sua jurisprudência já sedimentada: (...) Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98” (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Luiz Fux) (grifo nosso) A orientação firmada pelos Tribunais Superiores é também adotada pelo E.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT): AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RECURSOS.

DISTRITO FEDERAL E CONTRIBUINTE.

JULGAMENTO CONJUNTO.

PROCESSO CIVIL.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ISS.

ICMS-COMUNICAÇÃO.

INCIDÊNCIA.

TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA.

PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO.

CONFIGURADOS.

REQUISITOS PREENCHIDOS.

DECISÃO REFORMADA. 1.

Nos termos do art. 300 do CPC, a concessão da tutela de urgência requer o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2.

Nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do CPC, a tutela da evidência poderá ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e de forma liminar, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 3.

A existência de elementos indiciários que apontam a cobrança de ICMS-Comunicação sobre atividades conexas à prestação de serviço de comunicação indica a plausibilidade jurídica de contrariedade à jurisprudência vinculante do Superior Tribunal de justiça que, no julgamento do REsp 816.512-PI/ REsp 1176753-RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que o ICMS incide somente sobre o serviço de telecomunicações propriamente dito, sendo indevida sua incidência sobre as atividades-meio e serviços suplementares.

Julgados deste e.

TJDFT e do STF (...) (TJ-DF 0708337-62.2023.8.07.0000 1757789, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 20/09/2023, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 27/09/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA.

PRELIMINAR DE OFÍCIO.

PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO.

VIA INADEQUADA.

PEDIDO NÃO CONHECIDO.

MÉRITO.

EXPLORAÇÃO DE CAPACIDADE DE SATÉLITE.

SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.

INEXISTENTE.

ATIVIDADE-MEIO.

SERVIÇO SUPLEMENTAR.

ICMS.

INEXIGIBILIDADE.

INDENIZAÇÃO.

GASTOS COM O PROCESSO.

INCABÍVEL.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

O pedido liminar, tanto de efeito suspensivo como de antecipação da tutela recursal, visa impedir que a sentença produza seus efeitos, pelo que resta inadmissível que o pleito seja efetuado no bojo da apelação, uma vez que o requerimento deve ser formulado por meio de petição, conforme determinam o Código de Processo Civil e o Regimento Interno deste Tribunal. 1.1.

Tendo em vista que o pedido de tutela recursal foi efetuado no bojo apelo, não deve ser conhecido, por inadequação do procedimento.

Recurso parcialmente conhecido. 2.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS, conforme julgamento do REsp 816.512/PI, submetido ao rito dos recursos repetitivos. 3.

Conforme regulamento dos serviços de telecomunicações da ANATEL (Resolução nº 73/1998 da ANATEL), o serviço de provimento de capacidade de satélite não constitui serviço de telecomunicações. 3.1.

Tal disposição aponta para o fornecimento considerado como atividade-meio para a etapa seguinte (a prestação de serviços de comunicação), que é a atividade fim dos exploradores de comunicação, os quais devem arcar com o tributo pelo serviço prestado: a oferta de comunicação, nas diversas plataformas utilizadas para a transmissão de mídia. 4.

A empresa que explora a capacidade de satélite, funciona como meio para as entidades que possuem concessão, permissão ou autorização explorarem serviços de telecomunicação, sendo as últimas contribuintes do ICMS. 5.

Restando demonstrado nos autos que empresa autuada detinha apenas autorização para exploração de satélite, e não para telecomunicação (que exige autorização específica), conforme se denota do Termo de Autorização e também declarações emitidas pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, ressai impositivo o afastamento da cobrança do ICMS.

Precedentes. 6.

Incabível o deferimento do pedido de indenização com os gastos despendidos para a defesa no processo judicial, uma vez que são inerentes ao próprio direito de defesa das partes que buscam o Poder Judiciário para resolver seus conflitos. 7.

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido.

Sentença reformada. (Processo n. 07039854120228070018.

Acórdão n. 1646975. 1ª Turma Cível.

Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES.

Publicado no PJe: 21/12/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifo nosso) Logo, conclui-se que, no caso, as atividades, bem como os serviços autônomos e suplementares ao serviço de comunicação prestado pela autora nos contratos firmados com a CEF e com o Ministério das Comunicações, por se caracterizarem como atividades-meio, não se submetem à incidência do ICMS, consoante precedentes acima reproduzidos.

Cabe, ainda, destacar, no que se refere ao Contrato n.º 02/2005, firmado com o Ministério das Comunicações, que o fisco também incluiu na base de cálculo do ICMS o montante correspondente ao provimento de acesso à internet, o que não deve ocorrer, consoante Súmula n.º 334 do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.” Por todo o exposto, diante da efetiva demonstração (por meio de perícia técnica realizada nos autos) que os contratos firmados pela autora englobam atividades conexas à prestação de serviços de comunicação, que não se sujeitam ao recolhimento do ICMS-comunicação, deve ser desconstituído o crédito tributário constituído pelo Auto de Infração n.º 4.337/2011, tendo em vista que o fisco não pode alargar a base de cálculo para vincular atividades e serviços autônomos e suplementares aos serviços de telecomunicações, que não se submetem ao ICMS.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para desconstituir o crédito tributário constituído pelo Auto de Infração n.º 4.337/2011, decorrente do processo administrativo n.º 0040.004603/2011, nos termos da fundamentação.

Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Em razão da sucumbência do réu, o condeno ao pagamento das despesas processuais, honorários periciais e honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme artigo 85, §2º e 3º, do CPC.

O DF, embora seja isento do recolhimento das custas, deverá ressarcir as eventualmente adiantadas pela parte autora.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Não interposto recurso voluntário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa.

Interposta apelação, intimem-se a parte contrária para contrarrazões.

Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise do recurso, independente de nova conclusão.

Após o trânsito em julgado da sentença, expeça-se alvará de levantamento dos honorários periciais em favor do perito (depósito de ID 170608586).

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Sentença registrada eletronicamente.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 dias para autor. 30 dias para o réu, já considerada a dobra legal.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Com manifestação ou transcorrido in albis, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Não interposto recurso voluntário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa.

Após o trânsito em julgado da sentença, expeça-se alvará de levantamento dos honorários periciais em favor do perito (depósito de ID 170608586).

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0700995-43.2023.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: BT BRASIL SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA REU: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por SENCINET BRASIL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, em que pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.º 4.337/2011, conforme artigo 151, V, do CTN.

O DF suscitou dúvidas e requereu a complementação de respostas do laudo pericial de ID 176074960, o que foi deferido em decisão de ID 183330635.

Em ID 177709321, o perito juntou a complementação do laudo pericial.

Intimem-se as partes para manifestação quanto ao laudo complementar.

Após, voltem-me conclusos.

Ao CJU: Intimem-se as partes do laudo complementar.

Prazo: 5 dias autor e 10 dias DF, já inclusa a dobra legal.

Após, voltem-me conclusos.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito