TJDFT - 0701796-22.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0701796-22.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CEMUSA BRASILIA S.A, JCDECAUX MIDIA AEROPORTOS LTDA.

IMPETRADO: SECRETÁRIO DO ESTADO DA FAZENDA, ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado pela JCDECAUX BRASÍLIA LTDA E JCDECAUX MÍDIA AEROPORTOS LTDA em face de ato praticado pelo SECRETÁRIO DO ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, ambos vinculados ao DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos.

Os impetrantes narram que fazem veiculação de propaganda e publicidade, com objeto social de locação dos espaços publicitários que possui, especificamente, painéis publicitários, busdoor, outdoors e/ou front-lights, para inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade.

Afirma que as atividades exercidas pela impetrante estariam expressamente descritas na LC 116/03 como de incidência de ISS.

Contudo, após a publicação da Portaria n. 416, de 07/12/2023, relata que a autoridade coatora passou a exigir a cobrança de ICMS – COMUNICAÇÃO.

Assim, os impetrantes pretendem afastar ato coator consistente na cobrança de ICMS – COMUNICAÇÃO sobre as atividades de veiculação de publicidade.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar, a fim de que as autoridades coatoras se abstenham de cobrar o ICMS – COMUNICAÇÃO, com fundamento na Portaria n. 416/2023; que sejam impedidas de adotarem medidas de cobrança do imposto; e que deixem de exigir a emissão de Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, Modelo 21, conforme dispõe o art. 6º da Portaria n. 416/2023, de modo a manter o regime anterior, de apuração do ISS.

Com a inicial, vieram documentos.

O mandado de segurança foi distribuído para esta Vara da Fazenda Pública.

Contudo, em razão da indicação do secretário como autoridade coatora, o processo foi encaminhado para uma das Câmaras Cíveis do TJDFT (ID 188296691).

As impetrantes apresentaram emenda à petição inicial para excluir o SECRETÁRIO, e manter apenas o SUBSECRETÁRIO como autoridade coatora (ID 188784411).

O relator do processo reconheceu que o SECRETÁRIO DE ESTADO não detém legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, o qual deveria ser direcionado ao SUBSECRETÁRIO.

Houve reconhecimento da incompetência, portanto, da Câmara Cível para julgamento do mandado de segurança e determinação de devolução do processo para à 2ª Vara da Fazenda Pública (ID 188784413).

O pedido liminar foi indeferido (ID 188832429).

As impetrantes apresentaram pedido de reconsideração (ID 189090343), o qual foi indeferido.

Em que pese a Câmara Cível ter reconhecido a ilegitimidade do SECRETÁRIO DE ESTADO e o excluído do processo, este foi notificado para prestar informações, conforme certidão de ID 189355462.

As informações foram prestadas.

O MPDFT informou não possui interesse na demanda.

Após, vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Passo para análise das questões preliminares (art. 357 do CPC).

O mandado de segurança apontou como autoridades coatoras o SECRETÁRIO DO ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL e o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL.

Em razão de o SECRETÁRIO figurar no polo passivo do mandado de segurança, o writ foi encaminhado ao TJDFT, que possui competência originária.

O relator do processo, na Câmara Cível, declarou a ilegitimidade do SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA como autoridade coatora e o excluiu do processo.

Desse modo, passou a figurar no polo passivo, como autoridade coatora, apenas o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, motivo pelo qual o processo retornou à Vara de origem.

Não obstante, o CJU expediu a notificação do mandado de notificação para o SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA, conforme certidão de ID 189355462.

Nas informações prestadas, o SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA suscitou sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de que não seria responsável pelo lançamento, cobrança de ICMS ou análise dos pedidos de restituição.

Defende que “não praticou, não pode praticar, tampouco pode evitar qualquer ato concreto voltado às atividades de fiscalização, apuração, lançamento e, principalmente, a exigência de exações fiscais, demonstrando-se que esta autoridade não possui qualquer relação de causalidade com a suposta lesão invocada” (ID 191029180).

Ainda, o Secretário, nas informações adentrou ao mérito e defendeu o ato impugnado.

Pois bem.

Nada a prover quanto a alegação de ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA já que esta foi reconhecida pela Câmara Cível, motivo pelo qual deixo de analisar a preliminar suscitada.

Em vista da hierarquia existe entre o SECRETÁRIO e o SUBSECRETÁRIO, autoridade coatora, e considerando que as informações prestadas adentraram ao mérito do ato impugnado, desnecessária nova notificação da autoridade para prestar informações.

Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Desse modo, passo à análise do mérito do mandado de segurança (art. 487, I, do CPC).

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

A impetrante questiona a Portaria n. 416/2023, a qual teria previsto a cobrança de ICMS – COMUNICAÇÃO sobre as atividades de veiculação de publicidade, em violação ao prescrito na LC 116/2003, que estabeleceria,

por outro lado, a incidência de ISS.

Aduz que a LC n. 116/2003 estabelece a lista de serviços tributáveis pelo ISS: 17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Afirma que a Portaria n. 416/2023 “tenta artificiosamente introduzir nova hipótese de incidência de ICMS”, não prevista em lei.

Art. 2º Para os fins desta Portaria, consideram-se serviços de propaganda e publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objeto o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com a finalidade de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.

Art. 3º É devido ISS na prestação de serviços de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade na internet, nos termos do Decreto nº 25.508, de 2005, Anexo I, subitem 17.25.

Art. 4º Não é devido ISS na veiculação de publicidade realizada por meio de outdoor, busdoor, painéis, front-light, back-light e light-indoor e assemelhados.

Parágrafo único.

Os serviços de veiculação a que se refere o caput estão sujeitos à incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, nos termos do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, art. 2º, III.

Ao final, a impetrante requer seja declarada a inexistência de relação jurídico tributaria em relação ao ICMS - COMUNICAÇÃO.

Ainda, requer seja determinada à autoridade coatora que forneça meios de emissão de nota fiscal sem a incidência e cobrança de ICMS.

Pois bem.

Como dito, a impetrante impugna a exigibilidade e cobrança de ICMS - COMUNICAÇÃO sobre sua atividade econômica, consistente na veiculação de publicidade, sob o argumento de que a prestação deste serviço deve ser tributada pelo ISS, conforme item 17.25 da lista anexa à LC n. 116/2003.

De acordo com o objeto social da impetrante, a atividade econômica consiste no “(i) o aluguel de espaços físicos para veiculação de publicidade em espaços externos ou equipamentos urbanos, outdoors, busdoors, painéis eletrônicos e/ou com cartaz impresso, empena de prédios, cartazes ou triedros em táxis, entre outros, bem como em espaços internos incluindo, sem limitação, painéis de trens, ônibus e metrôs, além de espaços internos nas estações de metrô e aeroportos; (ii) a instalação, manutenção e limpeza de seus próprios equipamentos; e (iii) o desenvolvimento de atividades de gestão de infraestrutura de publicidade para terceiros, sob contrato, podendo participar, individualmente, por meio de consórcios ou como quotista/acionista de outras sociedades, de licitações e/ou projetos de natureza pública ou privada, nacionais (federais, estaduais ou municipais) ou internacionais” (ID 188282389, p. 17).

Veja, portanto, que se trata de prestação de serviços de mídia, propaganda, publicidade e marketing, serviço que, de acordo com o item 17.25 da Lei Complementar n. 116/2013, deve ser tributado pelo ISS.

Confira-se: Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho de 2003 Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) Logo, a Portaria 416/2023 ostenta vício material, pois é incompatível com a legislação que disciplina o ICMS e o ISS (o que evidencia ilegalidade), além de confrontar dispositivos constitucionais.

A lista de serviços anexos à Lei Complementar 116/2003, item 17.25, dispõe que a inserção de materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio, sujeita o prestador deste serviço, contribuinte, à tributação de ISS.

O item foi objeto de ADI 6034, na qual foi fixada tese que reconheceu a constitucionalidade da LC 157/2016, que acrescentou ao rol dos serviços sujeitos ao ISS, o serviço de publicidade.

Confira-se: EMENTA - Ação direta de inconstitucionalidade.

Direito Tributário.

ISS.

Subitem nº 17.25 da Lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16.

Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Constitucionalidade. 1.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflito de competências entre os entes federados em matéria tributária, o que abrange controvérsias entre estados e municípios a respeito das incidências do ICMS e do ISS.

Essa atribuição também é cumprida pela lei complementar a que se refere o art. 156, inciso III, o qual dispõe caber à referida espécie normativa definir serviços de qualquer natureza para fins de incidência do imposto municipal. 2.

O legislador complementar, atento a esse papel, estipulou estar abrangida pelo ISS, e não pelo ICMS-comunicação, a prestação do serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Observância de critério objetivo que prestigia o papel da lei complementar.

Precedentes. 3.

O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social. 4.

Foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.” 5.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF - ADI: 6034 RJ 0080312-44.2018.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/03/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/03/2022) (grifo nosso) Na referida decisão, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, diferenciou o ato preparatório ao serviço de comunicação do ato de divulgação de materiais.

Não se questiona a constitucionalidade do referido item, em especial quando a publicidade é veiculada na internet ou por meio de painéis e outdoors.

A atividade da impetrante, embora mista ou complexa, porque conecta prestação de serviços com publicidade, se sujeita a tributação de ISS, e não de ICMS - COMUNICAÇÃO.

O objeto social da impetrante evidencia que sua atividade é publicidade e propaganda. É fato que a CF/88, no art. 155, inciso II, prevê a incidência de ICMS na prestação de serviço de comunicação.

De acordo com a Constituição Federal, o serviço de comunicação é tributado pelo ICMS.

Todavia, a confusão ocorre porque muitas vezes serviços de publicidade são veiculados por empresas de comunicação.

Nestas situações, ocorre intermediação, cujo objeto é a prestação de serviço de comunicação, sujeitando-se ao ICMS.

Tal situação fática ou atividade econômica não se confunde com o serviço de propaganda e publicidade, como o prestado pela impetrante.

A simples divulgação de propaganda e publicidade não tipifica serviço de comunicação.

A impetrante presta serviço de publicidade, como demonstram os documentos acostados aos autos, com a inserção de textos em painéis, outdoor, entre outros, como definido de forma ampla e objetiva pelo item 17.25 da Lei Complementar 116/2003.

Portanto, não há dúvida de que o direito líquido e certo da parte impetrante foi violado no caso.

Dentro desse contexto, portanto, a Portaria 416/2023 é ilegal, pois alterou os parâmetros da legislação federal que disciplina a tributação pelo ISS e pelo ICMS, de modo a criar, sem prévia lei, nova hipótese de incidência do ICMS - COMUNICAÇÃO.

O item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, foi incluído por outra Lei Complementar Federal, cuja constitucionalidade já foi apreciada e definida pelo Supremo Tribunal Federal.

Logo, é claro e inequívoco que a atividade econômica da impetrante é sujeita ao ISS e não ao ICMS - COMUNICAÇÃO.

Além de violar a LC 116/2003, a Portaria 416/2023 também contraria a disposição do art. 156, III, da Constituição Federal, que estabelece que somente Lei Complementar pode definir os serviços que se sujeitam ao ISS.

A administração fazendária confunde o que é serviço de comunicação, prestado por pessoas jurídicas de comunicação, como rádio e TV, com a mera publicidade e propaganda, que não é comunicação.

Como mencionado, empresa de comunicação pode veicular propaganda e terá de pagar ICMS.

Agora a prestadora de serviço de propaganda, como a impetrante, se sujeita ao ISS.

No caso, portanto, houve clara violação ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, não há dúvida de que a exigibilidade de ICMS - COMUNICAÇÃO viola o direito líquido e certo da impetrante de se sujeitar ao ISS, conforme art. 156, III, da CF/88, e item 17.25 da lista anexa à LC 116/2003.

Ademais, a submissão ao regime do ICMS é tributação mais onerosa que o ISS.

Por tais motivos, verifica-se que a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar a inexistência de relação jurídico tributária em relação ao ICMS -COMUNICAÇÃO sobre a atividade econômica da impetrante, veiculação de propaganda e publicidade; bem como para determinar que a impetrada se abstenha de exigir a emissão de NF no modelo 21, de modo que a impetrante possa recolher o tributo ao qual está sujeita, ISS, nos termos da fundamentação.

Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Custas pelo impetrado.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Não interposto recurso necessário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa necessária, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

Interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Com a resposta ou transcorrido in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 dias para a impetrante. 30 dias para a impetrada, já considerada a dobra legal.

Não interposto recurso necessário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa necessária, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009.

Interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Com a resposta ou transcorrido in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0701796-22.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CEMUSA BRASILIA S.A, JCDECAUX MIDIA AEROPORTOS LTDA.

IMPETRADO: SECRETÁRIO DO ESTADO DA FAZENDA, ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I.

Ao que se depreende da decisão interlocutória ID 188832429, a liminar requerida pelas impetrantes foi apreciada e indeferida, porque não foi juntado documento essencial, a portaria n.º 416/2023, objeto de impugnação neste MS.

O mandado para notificação da autoridade indicada como coatora, para prestar informações, já foi expedido.

Em petição ID 189090343, as impetrantes pugnaram pela reconsideração da decisão e, finalmente, juntaram a portaria n.º 416/2023.

Em relação à portaria n.º 416/2023, ainda que apresentada de forma extemporânea, admito a sua juntada aos autos, porque não se vislumbra qualquer má-fé na omissão deste ato normativo no momento oportuno.

A responsabilidade pela juntada de atos normativos infralegais é da parte que fundamenta o direito líquido e certo em tais atos.

No caso, a juntada extemporânea não trará qualquer prejuízo ao processo, até porque a autoridade indicada como coatora tem ciência do ato normativo e tal situação não se caracteriza como dilação probatória em MS, que não é admitida.

Com relação ao pedido de reconsideração, embora as impetrantes afirmem que o ato coator combatido é a exigibilidade do ICMS-COMUNICAÇÃO, a fundamentação e os pedidos estão direcionados à referida Portaria, até porque foi este ato normativo que gerou a exigibilidade questionada.

Sem a Portaria, não haveria exigibilidade do ICMS-COMUNICAÇÃO.

Portanto, o MS implica em suspensão dos efeitos da Portaria que, como consequência, evitaria o ICMS-COMUNICAÇÃO.

No caso, como já houve expedição do mandado de notificação e, até para melhor subsidiar este juízo em relação à motivação deste ato normativo que, a princípio, contraria a LC 116/2023, como já mencionado na decisão interlocutória que indeferiu a liminar, a segurança será apreciada na sentença, logo após as informações.

Aguarde-se as informações.

Após, venham imediatamente conclusos, com urgência, para sentença final.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito