TJDFT - 0702108-95.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702108-95.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SELECT PROPAGANDA E PUBLICIDADE LTDA IMPETRADO: DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança c/c pedido liminar impetrado por SELECT PROPAGANDA E PUBLICIDADE LTDA em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a parte impetrante que é sociedade comercial cuja atividade é a veiculação de propaganda e publicidade, sendo seu objeto social a locação dos espaços publicitários que possui, especificamente, painéis publicitários, busdoor, outdoors e/ou front-lights, para inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade.

Nesse sentido, expõe que a atividade exercida (veículo de divulgação) se enquadra na definição prevista no artigo 4º da Lei n.º 4.680/65.

Frisa que não pratica atividade de agência de publicidade, mas, sim, veículo de divulgação, com o aluguel de seus espaços e engenhos publicitários para exposição e veiculação dos materiais publicitários produzidos pelas agências de publicidade.

Explica que sempre esteve sujeita ao recolhimento do ISSQN, por força da LC n.º 116/03.

Contudo, após a publicação da Portaria n.º 416, de 07/12/2023, relata que a autoridade coatora passou a lhe exigir o ICMS.

No mérito, em síntese, defende não estar sujeita ao recolhimento do ICMS sobre a atividade de veículo de divulgação de propaganda e publicidade, por meio de locação de painéis.

Em sede liminar, requer seja suspensa a cobrança e a exigibilidade do ICMS sobre a sua atividade, de veiculação de propaganda e publicidade, por meio de locação de espaços publicitários (Portaria n.º 416/2023, art. 4º e 6º).

Ainda, requer seja determinada à autoridade coatora que forneça meios de emissão de nota fiscal diferente do “modelo 21”.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade e ilegalidade, incidenter tantun, dos artigos 4 e 6º da Portaria n.º 416/2023, afastando sua aplicabilidade, com a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária em relação ao ICMS e, com isso, seja declarado o cancelamento da exigibilidade e cobrança do ICMS sobre a atividade da impetrante, de veiculação de propaganda e publicidade.

Ainda, requer seja determinada à autoridade coatora que forneça meios de emissão de nota fiscal sem a incidência e cobrança do ICMS.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi DEFERIDA para suspender a exigibilidade do ICMS COMUNICAÇÃO sobre a atividade econômica da impetrante, veiculação de propaganda e publicidade, bem como para se abster de exigir a emissão de NF no modelo 21, para que possa recolher o tributo ao qual está sujeita, ISSQN, nos termos da fundamentação (ID 189240581).

O Distrito Federal requereu o seu ingresso no feito (ID 190391849).

A autoridade coatora apresentou informações (ID 192488779).

O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua intervenção no feito (ID 193633194).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Não há questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo à análise do mérito do presente mandado de segurança.

O presente mandamus tem por objetivo questionar a exigibilidade de ICMS COMUNICAÇÃO sobre a atividade de propaganda e publicidade da impetrante, em razão da Portaria n.º 416/2023, editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, que desconsidera o item 17.25 da lista anexa da LC n.º 116/03, que disciplina o ISSQN, e o artigo 156, III, da CF.

Ao final, a parte impetrante requer seja declarada a inexistência de relação jurídico tributaria em relação ao ICMS COMUNICAÇÃO.

Ainda, requer seja determinada à autoridade coatora que forneça meios de emissão de nota fiscal sem a incidência e cobrança de ICMS.

Pois bem.

Como dito, a impetrante impugna a exigibilidade e cobrança de ICMS COMUNICAÇÃO sobre sua atividade econômica consistente na veiculação de publicidade, sob o argumento de que a prestação deste serviço deve ser tributada pelo ISSQN, conforme item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003.

De acordo com o objeto social da impetrante, a atividade econômica consiste na prestação de serviços de mídia, propaganda, publicidade e marketing (ID 189262113, pág. 4).

Portanto, tal serviço deve ser tributado pelo ISSQN, conforme item 17.25 da LC n.º 116/2013, in verbis: Lei Complementar n.º 116, de 31 de julho de 2003 Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (...) 17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) No caso, verifica-se que a Portaria n.º 416/2023 ostenta vício material, pois é incompatível com a legislação que disciplina o ICMS e o ISSQN (o que evidencia ilegalidade), além de confrontar dispositivos constitucionais.

A lista de serviços anexos à LC n.º 116/2003, item 17.25, dispõe que a inserção de materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio, sujeita o prestador deste serviço, contribuinte, ao ISSQN.

Tal item, inclusive, foi objeto de ADI (6034/RJ), na qual foi fixada tese com o reconhecimento da constitucionalidade da LC n.º 157/2016, que acrescentou ao rol do ISSQN o referido serviço de publicidade: EMENTA - Ação direta de inconstitucionalidade.

Direito Tributário.

ISS.

Subitem nº 17.25 da Lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16.

Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Constitucionalidade. 1.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflito de competências entre os entes federados em matéria tributária, o que abrange controvérsias entre estados e municípios a respeito das incidências do ICMS e do ISS.

Essa atribuição também é cumprida pela lei complementar a que se refere o art. 156, inciso III, o qual dispõe caber à referida espécie normativa definir serviços de qualquer natureza para fins de incidência do imposto municipal. 2.

O legislador complementar, atento a esse papel, estipulou estar abrangida pelo ISS, e não pelo ICMS-comunicação, a prestação do serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Observância de critério objetivo que prestigia o papel da lei complementar.

Precedentes. 3.

O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social. 4.

Foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.” 5.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF - ADI: 6034 RJ 0080312-44.2018.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/03/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/03/2022) (grifo nosso) Na referida decisão, o STF, inclusive, diferenciou o ato preparatório ao serviço de comunicação da divulgação de materiais.

Não se questiona a constitucionalidade do referido item, em especial quando a publicidade é veiculada na internet ou por meio de painéis e outdoors.

A atividade da impetrante, embora mista ou complexa, porque conecta prestação de serviços com publicidade, se sujeita ao ISSQN e não ao ICMS COMUNICAÇÃO.

O objeto social da impetrante evidencia que sua atividade é publicidade e propaganda. É fato que a CF/88, no artigo 155, inciso II, prevê a incidência de ICMS na prestação de serviço de comunicação.

De acordo com a Constituição Federal, o serviço de comunicação é tributado pelo ICMS.

Todavia, a confusão ocorre porque muitas vezes serviços de publicidade são veiculados por empresas de comunicação.

Nestas situações, ocorre intermediação, cujo objeto é a prestação de serviço de comunicação, sujeitando-se ao ICMS.

Tal situação fática ou atividade econômica não se confunde com o serviço de propaganda e publicidade, como o prestado pela impetrante.

A simples divulgação de propaganda e publicidade não tipifica serviço de comunicação.

A impetrante presta serviço de publicidade, como demonstram os documentos acostados aos autos, com a inserção de textos em painéis, outdoor, entre outros, como definido de forma ampla e objetiva pelo item 17.25 da LC n.º 116/2003.

Portanto, não há dúvida de que o direito líquido e certo da parte impetrante foi violado no caso.

A Portaria n.º 416/2023 é ilegal, pois alterou os parâmetros da legislação federal que disciplina o ISSQN e o ICMS, criando, sem prévia lei, nova hipótese de incidência do ICMS COMUNICAÇÃO.

O item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003, incluído por outra lei complementar federal, cuja constitucionalidade já foi apreciada e definida pelo STF, é claro e inequívoco no sentido de que a atividade econômica da impetrante é sujeita ao ISSQN e não ao ICMS COMUNICAÇÃO.

A referida portaria, ato normativa infralegal, violou a LC n.º 116/2003 e contrariou a CF, quando no artigo 156, III, delega para a lei complementar a definição dos serviços que se sujeitam ao ISSQN.

No caso, a administração fazendária está a confundir serviço de comunicação, prestado por pessoas jurídicas de comunicação, como rádio e TV, com mera publicidade e propaganda, que não é comunicação.

Como mencionado, empresa de comunicação pode veicular propaganda e terá de pagar ICMS.

Agora a prestadora de serviço de propaganda, como a impetrante, se sujeita ao ISSQN.

No caso, portanto, houve clara violação ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, não há dúvida de que a exigibilidade de ICMS COMUNICAÇÃO viola o direito líquido e certo da impetrante de se sujeitar ao ISSQN, conforme artigo 156, III, da CF, e item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003.

Ademais, a submissão ao regime do ICMS é tributação mais onerosa que o ISSQN.

Por tais motivos, verifica-se que a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, CONFIRMO a LIMINAR e CONCEDO A SEGURANÇA para declarar a inexistência de relação jurídica tributária em relação ao ICMS COMUNICAÇÃO sobre a atividade econômica da impetrante, veiculação de propaganda e publicidade, bem como para determinar que a parte impetrada se abstenha de exigir a emissão de NF no modelo 21, para que a impetrante possa recolher o tributo ao qual está sujeita, ISSQN, nos termos da fundamentação.

Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Não interposto recurso necessário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa necessária, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

Interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Com a resposta ou transcorrido in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 dias para a parte impetrante. 30 dias para a parte impetrada, já considerada a dobra legal.

Não interposto recurso necessário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa necessária, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009.

Interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões.

Com a resposta ou transcorrido in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702108-95.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SELECT PROPAGANDA E PUBLICIDADE LTDA IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por SELECT PROPAGANDA E PUBLICIDADE LTDA em face do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, com o objetivo de questionar a exigibilidade de ICMS-COMUNICAÇÃO sobre a atividade de propaganda e publicidade, em razão da portaria n.º 416/2023, editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, que desconsidera o item 17.25 da lista anexa da LC 116/03, que disciplina o ISSQN e o artigo 156, III, da CF.

Pede segurança, em caráter liminar, para suspensão da exigibilidade do ICMS-COMUNICAÇÃO.

Decido.

O mandado de segurança tem por objetivo a tutela e proteção de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão em razão de ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade publica ou agente delegado.

A liminar poderá ser concedida se houver relevância no fundamento e risco de ineficácia do provimento final, artigo 7.º, III, da lei do MS.

No caso, estão presentes os pressupostos para a concessão da segurança, em caráter liminar.

A impetrante impugna a exigibilidade e cobrança de ICMS-COMUNICAÇÃO sobre sua atividade econômica consistente na veiculação de publicidade, sob o argumento de que a prestação deste serviço deve ser tributado pelo ISSQN, conforme item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003.

De acordo com o objeto social da impetrante, a atividade econômica consiste na prestação de serviços de mídia, propaganda, publicidade e marketing.

Portanto, tal serviço deve ser tributado pelo ISSQN, conforme item 17.25 da LC 116/2013.

A portaria n.º 416/2023 ostenta vício material, pois é incompatível com a legislação que disciplina o ICMS e o ISSQN (o que evidencia ilegalidade), além de confrontar dispositivos constitucionais.

A lista de serviços anexos à LC 116/2003, item 17.25, dispõe que a inserção de materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio, sujeita o prestador deste serviço, contribuinte, ao ISSQN.

Tal item, inclusive, foi objeto de ADI (6034/RJ), na qual foi fixada tese com o reconhecimento da constitucionalidade da LC 157/2016, que acrescentou ao rol do ISSQN o referido serviço de publicidade.

Na referida decisão, o STF, inclusive, diferenciou o ato preparatório ao serviço de comunicação da divulgação de materiais.

Não se questiona a constitucionalidade do referido item, em especial quando a publicidade é veiculada na internet ou por meio de painéis e outdoors.

A atividade da impetrante, embora mista ou complexa, porque conecta prestação de serviços com publicidade, se sujeita ao ISSQN e não ao ICMS-COMUNICAÇÃO.

O objeto social da impetrante evidencia que sua atividade é publicidade e propaganda. É fato que a CF/88, no artigo 155, inciso II, prevê a incidência de ICMS na prestação de serviço de comunicação.

De acordo com a Constituição Federal, o serviço de comunicação é tributado pelo ICMS.

Todavia, a confusão ocorre porque muitas vezes serviços de publicidade são veiculados por empresas de comunicação.

Nestas situações, ocorre intermediação, cujo objeto é a prestação de serviço de comunicação, sujeitando-se ao ICMS.

Tal situação fática ou atividade econômica não se confunde com o serviço de propaganda e publicidade, como o prestado pela impetrante.

A simples divulgação de propaganda e publicidade não tipifica serviço de comunicação.

A impetrante presta serviço de publicidade, como demonstram os documentos acostados aos autos, com a inserção de textos em painéis, outdoor, entre outros, como definido de forma ampla e objetiva pelo item 17.25 da LC 1116/2003.

Portanto, não há dúvida da relevância do fundamento.

A Portaria 416/2023 é ilegal, pois alterou os parâmetros da legislação federal que disciplina o ISSQN e o ICMS, criando, sem prévia lei, nova hipótese de incidência do ICMS-COMUNICAÇÃO.

O item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003, incluído por outra lei complementar federal, cuja constitucionalidade já foi apreciada e definida pelo STF, é claro e inequívoco no sentido de que a atividade econômica da impetrante é sujeita ao ISSQN e não ao ICMS-COMUNICAÇÃO.

A referida portaria, ato normativa infralegal, violou a LC 116/2003 e contrariou a CF, quando no artigo 156, III, delega para a lei complementar a definição dos serviços que se sujeitam ao ISSQN.

No caso, a administração fazendária está a confundir serviço de comunicação, prestado por pessoas jurídicas de comunicação, como rádio e TV, com mera publicidade e propaganda, que não é comunicação.

Como mencionado, empresa de comunicação pode veicular propaganda e terá de pagar ICMS.

Agora a prestadora de serviço de propaganda, como a impetrante, se sujeita ao ISSQN.

No caso, houve clara violação ao princípio da legalidade.

Portanto, não há dúvida de que a exigibilidade de ICMS-COMUNICAÇÃO viola o direito líquido e certo da impetrante de se sujeitar ao ISSQN, conforme artigo 156, III, da CF e item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003.

Há relevância no fundamento.

No mais, há risco de ineficácia do provimento final ou urgência, porque a impetrante está submetida ao regime do ICMS, tributação mais onerosa que o ISSQN e, no caso de inadimplemento, poderá se sujeitar a sanções e restrições em sua atividade econômica.

Isto posto, DEFIRO a LIMINAR para suspender a exigibilidade do ICMS-COMUNICAÇÃO sobre a atividade econômica da impetrante, veiculação de propaganda e publicidade, bem como se abstenha de exigir a emissão de NF no modelo 21, para que possa recolher o tributo ao qual está sujeita, ISSQN, nos termos da fundamentação.

Desnecessária imposição de multa diária, porque a administração fazendária cumpre regularmente as determinações deste juízo.

Intime-se para cumprimento da liminar.

Notifique a autoridade coatora para, em 10 dias, prestar informações.

Dê-se ciência ao DF para, se quiser, intervir, o que defiro.

Após, ao MP.

Em seguida, voltem conclusos.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito