TJDFT - 0707624-96.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefone: ( ) Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Processo n° 0707624-96.2024.8.07.0018 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros Polo passivo: DISTRITO FEDERAL e outros SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL - SUREC.

As impetrantes narraram que possuem como atividade econômica o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (inclusive para tratamento oncológico), dentre outros.

Destacaram que, no exercício de suas atividades, estão submetidas à incidência de diversos tributos, dentre eles o ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.

Alegaram que o Distrito Federal tem exigido ICMS sobre elementos que não se integram à sua base de cálculo, sem amparo legal ou constitucional, com a inclusão do valor do PIS e COFINS, tributos federais, na base de cálculo do imposto estadual.

Pontuaram que buscam a tutela jurisdicional para afastar a coação ilegal da cobrança do imposto estadual descaracterizado pela majoração da base de cálculo referente à inclusão das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Postularam, em sede liminar, que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do PIS e COFINS na base do ICMS sob qualquer modalidade para fatos geradores futuros e que seja determinado à autoridade impetrada que se abstenha de exigir os créditos tributários, resguardando-se o direito de expedir certidão de regularidade fiscal e afastando-se o risco de inscrição em órgãos de restrição ao crédito.

No mérito, requereu a confirmação da liminar para afastar o ato coator tendente à cobrança de ICMS sob qualquer modalidade sobre PIS/COFINS e excluir as referidas contribuições da base de cálculo do citado imposto e reconhecer o direito à restituição/compensação dos créditos provenientes dos recolhimentos realizados.

Custas recolhidas ao ID 194952100.

Declinada a competência em favor de uma das Câmaras Cíveis do Colendo TJDFT (ID 194966159).

Foi proclamada a incompetência da 2ª Câmara Cível para processar e julgar o mandado de segurança, e determinada a redistribuição ao Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública (ID 195244260).

Determinada a emenda da inicial para excluir o Secretário da Secretaria Executiva da Fazenda – SEF do polo passivo (ID 195510213).

Emenda apresentada ao ID 198180097.

A decisão de ID 198566564 recebeu a emenda à inicial e indeferiu a liminar.

Informações da autoridade coatora acostadas ao ID 199213698.

O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito como litisconsorte passivo e apresentou resposta ao mandado de segurança, requerendo seja denegada a segurança e, na remota hipótese de ser concedida, seja denegado o pedido de recuperar via escrituração de créditos na apuração fiscal de cada um dos estabelecimentos a exigência, dos últimos 5 (cinco) anos, uma vez que não comprovados os requisitos do artigo 166 do CTN (ID 200063470).

A parte impetrante comunicou a interposição de agravo de instrumento (ID 200816216).

O Relator indeferiu a liminar (ID 201290005).

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios entendeu não ser caso de intervenção no feito (ID 203400720).

Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.

PASSO A FUNDAMENTAR E A DECIDIR.

Observo que a presente ação foi regularmente processada, com observância do rito previsto em lei, razão por que não há nulidade ou irregularidade a ser sanada.

Da mesma forma, constato a presença dos pressupostos processuais e das condições necessários ao regular exercício do direito de ação.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 e art. 1º da Lei n. 12.016, de 2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Não há questões preliminares a serem analisadas, passo ao julgamento do mérito.

A controvérsia dos autos consiste em definir se o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS integram a base de cálculo do ICMS.

Antes de adentrar na análise da pretensão autoral, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

No entanto, o presente writ cuida de situação inversa: a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

O inciso XI do § 2º deste dispositivo constitucional exclui da sua base de cálculo o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI quando a operação configurar fato gerador dos dois tributos, mas nada dispõe acerca do PIS e da COFINS.

Quanto à base de cálculo do ICMS, verifica-se que o art. 155, § 2º, XII, alínea i, prevê que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

No Distrito Federal, a Lei n. 1.254, de 1996, determina a base de cálculo do ICMS: Art. 6º.

A base de cálculo do imposto é: (...) IV – no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados.

Em que pese o esforço argumentativo da parte impetrante, tem-se por legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, e não jurídico, que integra o valor da operação. É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

PRECEDENTES.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.2.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.3.

Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea a) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea b) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.4.

A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.5.

No Tema 69 da repercussão geral ( RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2206641 SP 2022/0284733-1, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 29/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2023) [grifos nossos].

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores. 2.

O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" ( AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023). 4.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2276063 MG 2023/0005515-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/08/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2023) [grifos nossos].

Na mesma esteira de entendimento, o seguinte julgado do e.

TJDFT, ao analisar o tema: APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA. 1.

Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2.

De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3.

No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.º 1.254/1996, que define como base de cálculo, “no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados” (art. 6º, inc.

IV). 4.

Não há legalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte.

Precedentes. 5.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6.

Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, § 2º, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7.

Apelação conhecida e desprovida. (TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão n. 1634892, Processo n. 0708543-90.2021.8.07.0018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação: 20/11/2022) [grifos nossos].

Destaca-se que o PIS e a COFINS também não devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST, porque, nos termos do entendimento do STJ, o ICMS e o ICMS-ST são o mesmo tributo, não havendo como julgá-los e entendê-los de maneira diversa.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada no presente mandamus.

Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, em razão do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Custas, se remanescentes, pela parte impetrante.

Exclua-se o MPDFT do cadastro do feito.

BRASÍLIA, DF, 11 de julho de 2024 17:43:50.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito LA

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefone: 3103-4339 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0707624-96.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros Polo passivo: DISTRITO FEDERAL DISTRITO FEDERAL (CPF: 00.***.***/0001-26); Nome: DISTRITO FEDERAL Endereço: Praça do Buriti, Zona Cívico-Administrativa, BRASÍLIA - DF - CEP: 70075-900 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Vistos etc.

A Lei nº 11.697/2008 atribuiu ao Colendo Tribunal de Justiça competência para processar e julgar originariamente os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Presidente do Tribunal e de qualquer de seus órgãos e membros, do Procurador-Geral da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, dos Juízes do Distrito Federal e dos Territórios, do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios, do Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus membros, do Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios (art. 8º, I, ‘c’).

No mesmo sentido, dispõe o art. 21, inciso II do RITJDFT.

Na hipótese dos autos, a autora impetrou mandado de segurança face do Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal, razão pela qual falece a este juízo competência para processar e julgar a presente demanda.

Neste sentido: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RESTITUIÇÃO DE ISS.

COMPETÊNCIA DE UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA.

VALORES PRETÉRITOS.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL.

PRELIMINARES REJEITADAS.

ORDEM DENEGADA. 1.

Compete às Câmaras Cíveis processar e julgar o mandado de segurança contra ato dos Secretários de Governo do Distrito Federal e dos Territórios, de acordo com o que dispõe o art. 21, inciso II do RITJDFT. 2.

O Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal é a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento de imposto, enquadrando-se, assim, no art. 6º, § 3º da Lei 12.016/09, que disciplina o Mandado de Segurança. 3.

Incabível a pretensão de devolução dos valores nesta sede mandamental, que deve ocorrer pela via própria, administrativa ou judicial, uma vez que o mandado de segurança não é sucedâneo da ação de cobrança (Súmula nº 269 do STF). 4.

Preliminares rejeitadas.

Ordem denegada. (Acórdão n.981970, 20160020120903MSG, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2016, Publicado no DJE: 24/11/2016.

Pág.: 198/202) Ante o exposto, DECLINO DA COMPETÊNCIA em favor de uma das Câmaras Cíveis do Colendo TJDFT. À vista da ausência de previsão para recurso conforme Novo Código de Processo Civil remetam-se imediatamente os autos com as nossas homenagens, após anotações e comunicações de estilo.

BRASÍLIA, DF, 29 de abril de 2024 11:48:42.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito