TJDFT - 0729329-10.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

Carlos Alberto Martins Filho NÚMERO DO PROCESSO: 0729329-10.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DESICON FERRAGENS LTDA AGRAVADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por DESICON FERRAGENS LTDA contra a decisão de ID 201006084 (origem) proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do DF, que, nos autos do mandado de segurança n. 0711234-72.2024.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos: I – DESICON FERRAGENS LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja suspensa a exigibilidade de créditos tributários referentes à diferença de alíquota do ICMS.

Segundo o exposto na inicial, a impetrante exerce atividade econômica que inclui a venda de mercadorias a consumidores finais localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, ficando sujeita ao recolhimento de ICMS.

Ao realizar vendas a pessoas situadas no Distrito Federal não contribuintes do ICMS, efetua o recolhimento da diferença de alíquota do imposto.

Diz que a diferença de alíquota foi reconhecida como indevida pelo STF no Tema 1093.

Posteriormente, foi editada a LC 190/2022 para regular o tema.

Observa que a lei nova só foi editada em 2022.

Relata que recebeu notificação para pagamento de valores a título de diferença de alíquota relacionados a operações feitas em 2021.

Sustenta que a cobrança é indevida, pois não foi observada a anterioridade de 90 dias.

Argumenta que, conforme o Convênio CONFAZ 236/2021, a cobrança da diferença de alíquota tem vigência somente a partir de abril de 2022.

Assevera que já pagou os valores devidos de ICMS no exercício de 2021.

II – O art. 7º, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF).

Para as operações interestaduais de circulação de mercadorias e serviços destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, a redação original da CF (art. 155, § 2º, VII e VIII) definiu alíquotas diferentes conforme seja o destinatário contribuinte ou não do ICMS.

Assim, ficou definido que: a) se o destinatário for contribuinte do imposto, deve-se aplicar a alíquota interestadual, cabendo ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e b) se o destinatário não for contribuinte do ICMS, aplica-se apenas a alíquota interna do Estado de origem.

A EC 87/2015 alterou os incisos VII e VIII do § 2º, do art. 155 da CF, que passaram a ter a seguinte redação: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” A EC 87/2015 também introduziu regra transitória, acrescendo o art. 99 ao ADCT, com a seguinte redação: “Art. 99.

Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.” Importante destacar que a EC 87/2015, publicada no DOU de 17/4/2015, passou a produzir efeitos somente no ano subseqüente e após 90 dias da publicação, conforme previsão de seu art. 3º.

Em 17/9/2015, foi editado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 93, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, regulamentando a sistemática de recolhimento à luz das alterações da EC 87/2015.

No âmbito local, em 6/10/2015 veio à lume a Lei Distrital 5546/2015, que alterou a Lei Distrital 1254/1996 a fim de adequar a legislação local às novas regras constitucionais advindas com a EC 87/2015.

A partir disso, surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota, alegando-se a ausência de regulamentação específica por meio de lei complementar.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF, catalogado como o Tema 1093 de Repercussão Geral, analisou a questão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS com base nas normas acima relacionadas, concluindo pela sua inviabilidade à luz das regras constitucionais: “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Como se vê, restou acolhida a tese da impossibilidade de exigência do tributo sem regulamentação prévia em lei complementar, não bastando, para tanto, a previsão contida na EC 87/2015 e as regras definidas no Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ e na legislação local.

Cabe destacar que houve modulação dos efeitos da decisão.

Assim, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ teve seus efeitos suspensos desde a data da concessão da medida cautelar na ADI 5464/DF (12/2/2016).

Já em relação às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio, a modulação definiu que os efeitos da decisão somente serão aplicados a partir do exercício de 2022.

Para suprir essa lacuna legislativa, foi editada a LC 190/2022, com alterações na LC 87/1996 para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota de ICMS.

Com isso, restou superado o óbice apontado pelo STF para a cobrança da diferença de alíquota do ICMS.

Nesta ação, a parte impetrante discute a exigibilidade da diferença de alíquota no exercício de 2021.

Em análise preliminar da questão, a tese da requerente não se mostra relevante.

Com efeito, como exposto acima, o STF, ao decidir a respeito do Tema 1093 de Repercussão Geral, modulou os efeitos da decisão, a qual se aplica somente a partir do exercício de 2022.

No caso, a impetrante impugna cobrança de diferença de alíquota de ICMS sobre fatos geradores ocorridos em 2021, em relação aos quais, de acordo com a decisão do STF, aplica-se a legislação então vigente.

Sendo assim, não se verifica de plano ilegalidade na cobrança do tributo.

Acrescente-se que os pagamentos alegados pela impetrante não correspondem aos tributos relacionados na notificação, não sendo possível reconhecer a extinção do crédito pelo pagamento.

Sendo assim, não cabe o deferimento da medida liminar.

III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a medida liminar.

IV – Intime-se e notifique-se a autoridade coatora sobre esta decisão e para que preste as informações tidas como necessárias, no prazo de dez dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12016/2009.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, como prevê o art. 7º, II, da mesma Lei.

Em caso de pedido de intervenção da pessoa jurídica interessada no processo, fica desde já deferida sua inclusão como litisconsorte passivo, dispensada conclusão para tal finalidade.

Após a vinda das respostas, remetam-se os autos ao Ministério Público.

No agravo de instrumento (ID 61610339), a empresa autora, ora agravante, pleiteia a concessão da tutela antecipada recursal, para que “LIMINARMENTE, conceder, inaudita altera pars, a antecipação da tutela recursal, a fim de que seja determinado a suspensão da exigibilidade pela Agravante do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, em relação ao Distrito Federal, realizadas no ano calendário de 2021, em observância a devida quitação e ao princípio constitucional da anterioridade anual e, de acordo com o art. 3º da LC 190/2022 c/c art. 150, III, c da CF, atendendo à decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 1287019” (p. 33).

Argumenta, em suma, que realiza vendas interestaduais para o Estado do Paraná a consumidores finais não contribuintes, sendo compelida a realizar o pagamento do ICMS, bem como que o decidido pelo STF no julgamento da ADI n. 5.469, consubstanciado no previsto no artigo 150, III, c, da Constituição Federal e do artigo 3º da Lei Complementar n.190/2022, dispõe que a cobrança não pode ser realizada antes do exercício de 2023.

Defende estarem presentes os requisitos para a concessão de efeitos suspensivo ao agravo, ante a plausibilidade do direito alegado, nos termos das razões e fundamentos jurídicos apresentados (fumus boni iuris); bem como a urgência, tendo em vista que há iminente risco de novamente ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do DIFAL do ano de 2021 e, “ainda, sofrer a imposição de multas e juros, bem como negativa de certidões, o que implicará, conforme relatado, insuportável (e inconstitucional) agravamento da carga tributária”, além de poder ter “sua carga apreendida em postos fiscais de fronteira, com a liberação condicionada ao pagamento de referido tributo, gerando atraso na entrega de mercadorias a seus clientes, com possíveis penalizações contratuais, configuração de mora ou mesmo risco de desfazimento do negócio” (periculum in mora).

Preparo recursal regular (ID’s 61610343 e 61610344).

Recurso tempestivo. É o relato do necessário.

DECIDO.

Nos termos do artigo 1019, I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

A concessão do efeito suspensivo ou da tutela de urgência condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, CPC).

Em complementação, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Especificamente em relação à tutela de urgência, o art. 300 do CPC não autoriza sua concessão sem que se façam minimamente presentes os pressupostos que elenca: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Na espécie, não estão presentes os requisitos necessários para concessão da medida liminar.

Compulsando os autos do mandamus, verifica-se que a empresa impetrante, ora agravante, narra que tem como objeto social o comércio varejista físico e por e-commerce, via internet, telefone e catálogo e afins no setor de ferragens, vidros, materiais elétricos e materiais para construção em geral, vendendo, assim, mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive do Distrito Federal, e que, em 15.3.2024, recebeu notificação pelo Núcleo de Gestão do Comércio Eletrônico informando que se encontrava inadimplente com o recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas referente ao exercício do ano de 2021.

Contudo, entende haver erro, tendo em vista que, mesmo após a declaração do STF de inconstitucionalidade da cobrança antes da edição de LC, em 24/02/2021 (Tema 1.093), realizou integralmente o pagamento do DIFAL do ICMS do ano de 2021, relativa à comercialização de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes situadas no DF.

Estaria o DF, portanto, requerendo um duplo pagamento do DIFAL do ICMS respectivamente ao ano de 2021.

Todavia, impende advertir que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer.

Assim, a despeito dos argumentos expendidos pela recorrente, do qual se vislumbra a probabilidade do direito, não há na hipótese o atendimento ao requisito concernente na urgência da medida, eis que o alegado risco de novamente ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do DIFAL do ano de 2021, bem como de sofrer a imposição de multas e juros, negativa de certidões, apreensão de carga e desfazimento de negócio; não se apresentam dotados de substrato probatório neste momento.

Dessa forma, ao menos nesse juízo de cognição inaugural, não vislumbro a presença CUMULATIVA dos requisitos necessários à concessão do pleito liminar.

Anote-se que a matéria será analisada com a profundidade necessária quando do julgamento pelo e.

Colegiado.

Diante do exposto, INDEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VINDICADA.

Intime-se as partes agravadas, na forma do art. 1.019, II, do CPC.

Comunique-se o juízo prolator da decisão agravada, dispensadas as informações.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília/DF, 26 de julho de 2024.

CARLOS MARTINS Relator