TJDFT - 0715706-19.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefones/whatsapp: Cartório: 61 3103-4331 Gabinete: 613103-4341/4340 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Processo n° 0715706-19.2024.8.07.0018 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: VIDA PRODUTOS AGROPECUARIOS E VETERINARIOS LTDA e outros Polo passivo: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL e outros SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VIDA PRODUTOS AGROPECUÁRIOS E VETERINÁRIOS LTDA e suas filiais contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL.

Em síntese, as impetrantes narraram que têm como atividade-fim o comércio varejista de animais e de artigos e alimentos para animais de estimação.

Pontuaram que a referida atividade econômica organizada atrai a hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, bem como o ICMS Substituição Tributária – ICMS-ST.

Afirmaram que, na consecução de suas atividades, sujeitam-se ao recolhimento de ICMS.

Alegaram que, se valendo de intepretação expansiva, a autoridade coatora exige que os recolhimentos de ICMS incluam na base de cálculo, além do preço da mercadoria, os valores referentes ao PIS e da COFINS, ainda que estes não possuam correlação com a operação de venda e, por conseguinte, com o valor da base de cálculo do tributo.

Defenderam que tal entendimento viola a previsão constitucional do ICMS, o Princípio da Isonomia Tributária e Capacidade Contributiva, carece de previsão legal, viola o § 1º, incisos I e II, a, do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96, viola o art. 36 do Decreto Distrital n. 18.955/97 e afronta as razões de decidir da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema n. 69).

Sustentaram que, nesse cenário, não restou alternativa senão a impetração do presente mandado de segurança, para que seja garantido o direito líquido e certo de apurar e recolher ICMS e ICM-ST sem a inclusão dos valores recolhidos a título de PIS/COFINS na base de cálculo do imposto, bem como de recuperar/compensar os valores indevidamente recolhidos sob esta rubrica nos últimos 5 (cinco) anos.

Ao final, requereu a concessão da segurança para afastar da incidência do ICMS e do ICMS-ST os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, reconhecer o indébito tributário referente a estes tributos e declarar o direito de compensação administrativa e/ou judicial do valor do indébito.

Custas recolhidas ao ID 207503164.

Informações prestadas pela autoridade coatora ao ID 208172815.

O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 210252451), defendeu a inexistência do direito pleiteado e a impossibilidade de cobrança de valores pretéritos pelo mandado de segurança.

Ao final, pugnou pela denegação da segurança e, na remota hipótese de ser concedida, pela denegação do pedido de recuperar via escrituração de créditos na apuração fiscal de cada um dos seus estabelecimentos a exigência, dos últimos 5 (cinco) anos.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios promoveu a devolução dos autos por não vislumbrar interesse que justifique sua intervenção (ID 210508446).

Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.

PASSO A FUNDAMENTAR E A DECIDIR.

Observo que a presente ação foi regularmente processada, com observância do rito previsto em lei, razão por que não há nulidade ou irregularidade a ser sanada.

Da mesma forma, constato a presença dos pressupostos processuais e das condições necessárias ao regular exercício do direito de ação.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 e art. 1º da Lei n. 12.016, de 2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Não há questões preliminares a serem analisadas, passo ao julgamento do mérito.

A controvérsia dos autos consiste em definir se o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS integram a base de cálculo do ICMS.

Antes de adentrar na análise da pretensão autoral, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

No entanto, o presente writ cuida de situação inversa: a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

O inciso XI do § 2º deste dispositivo constitucional exclui da sua base de cálculo o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI quando a operação configurar fato gerador dos dois tributos, mas nada dispõe acerca do PIS e da COFINS.

Quanto à base de cálculo do ICMS, verifica-se que o art. 155, § 2º, XII, alínea i, prevê que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

No Distrito Federal, a Lei n. 1.254, de 1996, determina a base de cálculo do ICMS: Art. 6º.

A base de cálculo do imposto é: (...) IV – no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados.

Em que pese o esforço argumentativo da parte impetrante, tem-se por legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, e não jurídico, que integra o valor da operação. É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

PRECEDENTES.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.2.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.3.

Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea a) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea b) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.4.

A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.5.

No Tema 69 da repercussão geral ( RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2206641 SP 2022/0284733-1, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 29/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2023) [grifos nossos].

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores. 2.

O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" ( AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023). 4.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2276063 MG 2023/0005515-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/08/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2023) [grifos nossos].

Na mesma esteira de entendimento, o seguinte julgado do e.

TJDFT, ao analisar o tema: APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA. 1.

Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2.

De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3.

No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.º 1.254/1996, que define como base de cálculo, “no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados” (art. 6º, inc.

IV). 4.

Não há legalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte.

Precedentes. 5.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6.

Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, § 2º, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7.

Apelação conhecida e desprovida. (TJDFT, 2ª Turma Cível, Acórdão n. 1634892, Processo n. 0708543-90.2021.8.07.0018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação: 20/11/2022) [grifos nossos].

Destaca-se que o PIS e a COFINS também não devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST, porque, nos termos do entendimento do STJ, o ICMS e o ICMS-ST são o mesmo tributo, não havendo como julgá-los e entendê-los de maneira diversa.

Destaco que se trata apenas da aplicação de regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização.

Verificado que o montante relativo ao PIS e à COFINS é repassado financeiramente para o valor do produto ou serviço, não há qualquer ilegalidade em sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada no presente mandamus.

Declaro resolvido o mérito da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários, em razão do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Custas, se remanescentes, pela parte impetrante.

Exclua-se o MPDFT do cadastro do feito.

BRASÍLIA, DF, 18 de setembro de 2024 16:11:13.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito LA

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 7ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, -, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Telefone Cartório: 61 3103-4331 Telefone Gabinete: 61 3103-4341/4340 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0715706-19.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Polo ativo: VIDA PRODUTOS AGROPECUARIOS E VETERINARIOS LTDA e outros Polo passivo: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL e outros SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL; DISTRITO FEDERAL (CPF: 00.***.***/0001-26); Nome: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL Endereço: SBN Quadra 2 Bloco A, sn, Asa Norte, BRASÍLIA - DF - CEP: 70040-909 Nome: DISTRITO FEDERAL Endereço: SAM, s/n, =Projeção I - Ed.

Sede da Procuradoria-Geral do DF, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Vistos etc. 1.

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Poder Público, sem pedido de liminar. 2.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3.

Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. 4.

Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5.

Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença.

Int.

CONFIRO A PRESENTE FORÇA DE MANDADO/OFÍCIO.

BRASÍLIA, DF, 14 de agosto de 2024 15:12:14.

PAULO AFONSO CAVICHIOLI CARMONA Juiz de Direito Os documentos do processo, cujas chaves de acesso seguem abaixo, estão disponíveis nos sítios https://pje.tjdft.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam, www.tjdft.jus.br (aba lateral direita "Advogados" > "Processo Eletrônico - PJe" > "Autenticação" > "1ª Instância") ou www.tjdft.jus.br (aba lateral direita "Cidadãos" > "Autenticação de Documentos" > "Processo Judicial Eletrônico - PJe" > "Documentos emitidos no PJe - 1º Grau"), observadas as orientações contidas no sítio www.tjdft.jus.br/pje.

Documentos associados ao processo ID Título Tipo Chave de acesso** 207503150 Petição Inicial Petição Inicial 24081410594683200000189406951 207503152 0 Procuração Judicial PIS COFINS - Cia da Terra assinada Procuração/Substabelecimento 24081410594712700000189406953 207503153 1 Contrato Social 20ª Alt.

Contratual - Vida Cia da Terra Contrato social 24081410594737600000189406954 207503155 2 CNPJ - VIDA matriz e filiais Documento de Identificação 24081410594768400000189406956 207503156 4 Cupom Danfe - Cia Terra amostragem Anexos da petição inicial 24081410594806500000189406957 207503157 5 Recibo SPED ICMS - Vida Cia Terra matris e filiais set Anexos da petição inicial 24081410594834100000189406958 207503158 6 Recibo SPED ICMS - Vida Cia Terra matris e filiais out Anexos da petição inicial 24081410594862300000189406959 207503159 7 Recibo SPED ICMS - Vida Cia Terra matris e filiais dez Anexos da petição inicial 24081410594891700000189406960 207503160 8 Relação de COFINS pagos a parti 2019 Anexos da petição inicial 24081410594921600000189406961 207503162 9 Relação de PIS pagos a parti 2019 Anexos da petição inicial 24081410594975100000189406963 207503164 Custas Iniciais MS ICMS exclusao PIS COFINS - Cia Terra guia Comprovante de Pagamento de Custas 24081410595001700000189406965 207503163 Custas Iniciais MS ICMS exclusao PIS COFINS - Cia Terra comprovante Comprovante de Pagamento de Custas 24081410595028000000189406964 207492377 Despacho Despacho 24081411150522400000189402202