TJDFT - 0709892-26.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 8ª Vara da Fazenda Pública do DF Fórum VERDE, Sala 408, 4º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Horário de atendimento: 12:00 às 19:00 Número do processo: 0709892-26.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Requerente: S2BS DISTRIBUIDORA DE BICICLETAS E ACESSORIOS LTDA Requerido: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL e outros SENTENÇA S2BS DISTRIBUIDORA DE BICICLETAS E ACESSÓRIOS LTDA impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos, alegando em síntese que, em razão de sua atividade comercial, vende mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados nas diversas unidades da Federação, inclusive no Distrito Federal, e em razão disso esteve obrigada ao recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS- ICMS DIFAL; que referida tributação pressupõe a edição de lei complementar geral, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, sendo indevida a contar de 01/01/2022; que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, devendo ser obedecido o princípio da anterioridade anual e nonagesimal; que a tributação só poderá ser efetivada após a edição de lei específica posterior à LC nº 190/2022.

Ao final requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do ICMS DIFAL até decisão final de mérito; a notificação da autoridade coatora; e, no mérito, a concessão da segurança para afastar a cobrança do ICMS DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS no Distrito Federal até que exista legislação distrital específica; e a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

Foi determinada a emenda da petição inicial (ID 199102030), o que foi atendido pela peça de ID 199577705.

A emenda foi recebida e o pedido liminar foi indeferido (ID 199726045).

O Distrito Federal requereu seu ingresso no feito (ID 201115432), defendendo ainda que a lei distrital ordinária que ampara a cobrança não foi anulada ou declarada inconstitucional, mas teve suspensa a sua eficácia; e que não houve a comprovação de assunção do encargo financeiro.

A autoridade coatora apresentou informações (ID 202384573), argumentando em resumo que foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que permitiu aos estados e ao Distrito Federal cobrarem o ICMS DIFAL a partir de 05/01/2022; que não houve declaração de inconstitucionalidade das leis distritais, sendo a cobrança possível.

O Ministério Público manifestou-se pela não intervenção no processo (ID 205917509). É o relatório.

Decido.

Inicialmente analisa-se as questões de ordem processual.

Defiro o pedido do Distrito Federal para determinar a sua inclusão no polo passivo.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação e não havendo nenhuma questão de ordem processual pendente, passa-se à análise do mérito.

Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante objetiva o afastamento da cobrança do ICMS DIFAL sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal até que seja editada lei específica posterior à LC nº 190/2022.

Para fundamentar o seu pleito alega que é indevida a cobrança do ICMS DIFAL em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 em razão do princípio da anterioridade de exercício, tendo em vista que a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 ocorreu em 04/01/2022.

A autoridade coatora e o Distrito Federal informaram, por seu turno, que a LC nº 190/2022 não criou tributo novo nem majorou tributo já existente, pois o ICMS DIFAL tem previsão constitucional e a cobrança é feita da mesma forma desde 2015.

Afirmaram ainda que não há surpresa para o contribuinte e nem prejuízo, pois o ICMS DIFAL é apenas uma sistemática de distribuição e adequação de tributo que já era devido; que não houve declaração de inconstitucionalidade da lei distrital e que a decisão no tema 1.093 esclarece a validade desta, após a edição da legislação complementar.

A questão sobre o ICMS DIFAL tem gerado intensas disputas judiciais, não solucionadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal e tampouco pela Lei Complementar 190/2022, tanto que o número de ações ajuizadas é elevado.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1.093) proferiu a seguinte decisão acerca do tema: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF.

Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF – grifo nosso).

Dessa maneira, a Corte entendeu que se trata de nova relação jurídico-tributária e, assim, fixou tese no sentido da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais para que seja viabilizada a cobrança do ICMS DIFAL, definido pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Contudo, a Suprema Corte optou pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, visando evitar insegurança jurídica e permitir ao Congresso Nacional a aprovação lei sobre o tema nesse período.

E, nesse sentido, a autoridade coatora e o Distrito Federal informaram a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 em 04/01/2022 e arguiram que, a partir desta data, restaria suprida a condição para a cobrança do ICMS DIFAL, pois não se trataria de tributação nova ou de sua majoração, mas apenas de sistemática diversa na sua cobrança, o que não gera surpresa ao contribuinte, uma vez que a cobrança é realizada da mesma forma desde 2015.

O artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal estabelece que é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “b”) e também antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea “c”).

A previsão tem como finalidade evitar que o contribuinte seja surpreendido com uma tributação nova ou a sua majoração, sem que haja tempo hábil para preparar-se para o pagamento e é aplicável sempre e exclusivamente quando ocorra uma das hipóteses previstas, sem que haja necessidade de sua repetição nas leis infraconstitucionais.

No entanto, não houve nem a criação de tributo novo nem a sua majoração, pois o ICMS DIFAL já continha previsão constitucional e era cobrado da mesma forma desde a Emenda Constitucional nº 87/2015.

De fato, a leitura atenta da Lei Complementar nº 190/2022 demonstra que não houve qualquer inovação legislativa, tendo sido editada referida lei apenas para atendimento daquilo decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 1.093.

Veja-se nesse sentido trechos da decisão monocrática proferida recentemente na ADIn nº 7066/DF pelo Ministro Alexandre de Moraes: A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: (...) A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem.

Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

Assim, uma vez que não houve a criação de tributo novo e nem a majoração daquele já existente, não se aplica ao caso o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, já que não ocorreram nenhuma das hipóteses ali previstas, estando assim a legislação complementar em referência vigente e apta a produzir efeitos imediatamente.

Também não há necessidade de lei distrital posterior à edição da LC nº 190/2022, eis que a lei distrital nº 5546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar.

Conforme trecho do voto do Min.

Tofolli, no julgamento do tema 1.093: “E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Essa orientação, contudo, não se aplica às leis estaduais ou do Distrito Federal naquilo em que buscaram disciplinar a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, a qual diz respeito às empresas optantes do Simples Nacional.

Isso porque a referida cláusula, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentrou no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte.” Logo, a lei distrital nº 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC nº 190/2022 que, conforme exposto em linhas volvidas, também já possui vigência e eficácia.

Nesse contexto, está evidenciado que o pedido é improcedente.

Em face das considerações alinhadas DENEGO A SEGURANÇA.

Sem custas e sem honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Anote-se a inclusão do Distrito Federal no polo passivo da demanda.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

BRASÍLIA-DF, Sexta-feira, 09 de Agosto de 2024.

MARA SILDA NUNES DE ALMEIDA Juíza de Direito Dúvidas? Precisa de auxílio ou atendimento? Entre em contato com o nosso Cartório Judicial Único por meio do QR Code abaixo ou clique no link a seguir: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/identificacao Observação: Ao ser perguntado acerca de qual Unidade Judiciária pretende atendimento, responda Cartório Judicial Único - 6ª a 8ª Varas da Fazenda Pública do DF - CJUFAZ6A8.