TJDFT - 0745188-66.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: PETIÇÃO CÍVEL (241) PROCESSO: 0745188-66.2024.8.07.0000 REQUERENTE: BIOGENESIS BAGO SAUDE ANIMAL LTDA., BIOGENESIS BAGO SAUDE ANIMAL LTDA.

REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO BIOGÉNESIS BAGO SAÚDE ANIMAL LTDA pede a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário por ele interposto, sob o fundamento de que o acórdão objurgado violou o artigo 155, §2º, inciso VII, da Constituição Federal, bem como pela inobservância de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal constante da ADI 7158.

Sustenta que a competência de exigir o DIFAL em operações interestaduais com consumidor não contribuinte é o Estado de destino físico da mercadoria, defendendo que essa interpretação se impõe de forma vinculante, em razão da decisão proferida pelo STF na ADI 7158.

Aduz a existência de perigo de dano, fundamentado na possibilidade de o recorrido ajuizar execuções fiscais, constrições de bens, protesto de valores, negativa de certidão de regularidade fiscal, prejudicando o regular exercício da sua atividade empresarial.

Entende estarem presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo ao recurso extraordinário, com vistas a suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados pelo Distrito Federal para a cobrança do DIFAL nas operações com o Ministério da Saúde, obstando o ajuizamento de qualquer ação de cobrança e protesto do débito e garantindo à recorrente a emissão de certidão de regularidade fiscal até o julgamento da insurgência.

Decido.

O Código de Processo Civil traz como regra o recebimento dos recursos no efeito devolutivo, sendo a inexecução imediata do julgado relegada a situações excepcionais.

A norma aponta como requisitos para a atribuição do efeito suspensivo o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como reste demonstrada a probabilidade de provimento do apelo, conforme estabelecido no artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Os tribunais superiores acrescentam a necessidade de demonstração da teratologia ou manifesta ilegalidade da decisão recorrida (AgInt na TutCautAnt n. 330/SP, relator Ministro Raul Araújo, DJe de 21/3/2024).

Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo recorrente.

Por outro lado, observa-se que o Colegiado deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo recorrido sob o fundamento de que: APELAÇÃO CÍVEL.

DECLARATÓRIA.

INEXISTÊNCIA.

RELAÇÃO JURÍDICA.

PRELIMINAR.

NULIDADE.

REJEITADA.

ICMS.

DIFAL.

OPERAÇÕES REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO.

AQUISIÇÃO.

MEDICAMENTOS.

ESTADO DE SÃO PAULO.

INCIDÊNCIA.

LEI 1254/96.

PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. É incabível a declaração de nulidade da sentença sob o argumento de que houve inobservância do Tema 1093 do STF quando o cerne da controvérsia não discute a constitucionalidade do tributo, mas somente a legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária. 2.

A Lei Distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, alterada pela Lei nº 5.546, de 5 de outubro de 2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS no âmbito do Distrito Federal, cujos efeitos permanecem válidos. 3. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal (Lei Distrital nº 1.254/96, art. 20). 4.

Será devido ao Distrito Federal o diferencial de alíquota de ICMS no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada (Lei Distrital nº 1.254/96, art. 20, § 3º). 5.

A Lei Distrital nº 1.254/96 está válida, vigente e possui presunção de constitucionalidade. 6.

Preliminar rejeitada.

No mérito, recurso conhecido e provido. (ID nº 62646926 dos autos nº 0704471-26.2022.8.07.0018) Em uma análise perfunctória, vislumbro a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7158, firmou a tese de que “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015” (ADI 7158, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe10/02/2023).

Na ocasião a Suprema Corte entendeu por legítima a fixação do critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, para atribuir a qualidade de sujeito ativo do diferencial de alíquotas ao Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, assegurando o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas.

No caso dos autos, as notas fiscais que deram origem aos débitos questionados demonstram que as mercadorias vendidas ao Ministério da Saúde permaneceram no Estado de São Paulo, sem circulação física pelo Distrito Federal.

Dessa forma, é indevido o DIFAL/ICMS exigido pelo Distrito Federal nas referidas operações.

Assim, verifica-se que a plausibilidade do direito invocado, porquanto amparado por decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo, portanto, efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC.

Quanto ao perigo da demora, observa-se que, caso não deferida a tutela provisória de urgência, estará sujeita ao ajuizamento de execuções fiscais, comprometendo o regular exercício da sua atividade empresarial, pois esta engloba a realização de contratos com a administração pública nos quais são exigidos a regularidade fiscal.

Ademais, não há perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, restabelecendo-se a exigibilidade do crédito tributário, com todos seus consectários legais, caso desprovido o recurso.

Por outro lado, a concessão do efeito suspensivo não acarreta a imediata conclusão da admissibilidade dos recursos constitucionais interpostos, uma vez que ainda não foi oportunizada a oferta de contrarrazões pela parte adversa.

Dessa forma, presentes, concomitantemente, o periculum in mora e o fumus boni iuris, razão pela qual defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, para, restabelecendo a tutela provisória concedida na origem, determinar suspensão da exigibilidade dos créditos tributários já lançados e futuramente realizados pelo DISTRITO FEDERAL, relativos à suposta ausência do recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações de venda de mercadorias pela autora ao Ministério da Saúde, com entrega física em unidade do órgão localizada no Estado de São Paulo, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, ficando o ente distrital obstado do ajuizamento de ações de cobrança para as referidas exigências e garantindo à Autora a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa CPD/EN).

A decisão terá eficácia até o trânsito em julgado do acórdão recorrido ou ulterior deliberação das Cortes Superiores.

Traslade-se cópia integral do presente feito para os autos nº 0704471-26.2022.8.07.0018.

Após, arquive-se o presente incidente processual distribuído de forma autônoma.

Publique-se.

Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A007