TJES - 0000018-22.2017.8.08.0068

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Água Doce do Norte - Vara Única Rua Padre Franco, s/nº, Fórum Desembargador Moacir Figueiredo Cortes, Centro, ÁGUA DOCE DO NORTE - ES - CEP: 29820-000 Telefone:(27) 37591146 PROCESSO Nº 0000018-22.2017.8.08.0068 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: MARIA DA PENHA SILVA REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a) REQUERENTE: TIMOTEO FERNANDES SOARES - ES28762 SENTENÇA Vistos em Inspeção. 1 – RELATÓRIO Cuida-se de Ação de Concessão de Auxílio-doença e conversão em Aposentadoria por Invalidez ajuizada por MARIA DA PENHA SILVA em desfavor do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, aduzindo, em suma que, na condição de segurado especial realizou pedido administrativo previdenciário denominado auxílio-doença em 31/07/2015, em razão de incapacidade laborativa.

Acrescenta que o benefício fora indeferido, utilizando-se a autarquia do argumento que não foi constado a incapacidade do autor para exercer as suas atividades laborativas.

Afirma possuir todos os requisitos necessários para a sua concessão; que a enfermidade que o acometeu no transcorrer do desenvolvimento da sua atividade como trabalhador rural o impede de exercer seu trabalho contínuo, não podendo laborar em qualquer tipo de atividade.

Pugna que seja concedido o Auxílio Doença e diante da fungibilidade das ações previdenciárias que, ao final, seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Juntou os documentos de fls. 12/119.

Decisão indeferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinando a produção de prova pericial à fl. 122 e verso.

Citada, a autarquia apresentou contestação (fls. 126/134), aduzindo que a autora não tem direito ao benefício pleiteado por ausência de requisito indispensável à sua concessão, bem como não foi constatada a incapacidade para desempenho de sua atividade habitual.

Eventualmente, em caso de procedência do pedido, requereu que a data de início do benefício seja fixada a partir da perícia médico judicial.

Pontuou a necessidade de submissão do autor a exames médicos periódicos.

Pugnou, ao final, pela isenção de custas e honorários.

Juntou os documentos de fls. 135/139.

Impugnação à contestação às fls. 141/147.

Foi nomeado outro profissional para produção da prova pericial à fl. 170.

Quesitos apresentados pela requerente à fl. 176.

Em razão da inércia do perito, foi nomeado outro profissional para produção da prova pericial id 3242041.

Certidão dando conta da inércia do perito nomeado id 35099859.

Despacho nomeado outro profissional para produção da prova pericial id 35568657.

Certidão informando a inércia do perito nomeado id. 42562897.

Foi nomeado novo profissional para produção da prova pericial id 43074580.

Laudo médico pericial id 53265676 sobre o qual houve intimação das partes.

As partes foram devidamente intimadas, tendo apresentado suas manifestações id’s 53350409 e 55068250.

Ato contínuo, os autos vieram conclusos para prolação da sentença. É, em síntese, o relatório.

Fundamento e decido. 2 – FUNDAMENTAÇÃO Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito.

A demanda é improcedente.

O Sistema de Previdência Social é de caráter oneroso e o gozo das prestações respectivas se submete a requisitos genéricos e específicos, consoante a espécie de benefício previdenciário pretendido.

Como requisito genérico e essencial a qualquer espécie de prestação junto à Previdência Social, evidencia-se a condição de segurado ou de dependente de segurado, a teor do que dispõe o art. 10, da Lei nº 8.213/91.

Juntamente com a indigitada condição, figuram pressupostos específicos, inerentes a cada espécie de benefício prestado pelo sistema, como carência, idade, tempo de serviço, acidente etc.

Como cediço, a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxilio doença pelo INSS é ato administrativo vinculado, que deve, portanto, observar todos os requisitos legais à sua concessão, nos termos dos artigos 42 usque 47 e 59 usque 63 da lei 8.213/91.

A incapacidade da parte autora deve ser atestada por meio de laudo médico pericial elaborado por perito designado pelo juízo.

Acerca da prova pericial, cito o seguinte entendimento jurisprudencial: AÇÃO JUDICIAL POSTULANDO BENEFÍCIO.

AUXÍLIO DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

TRABALHADOR URBANO.

INCAPACIDADE PARA O TRABALHO.

LAUDO PERICIAL NEGATIVO.

AUSÊNCIA DE PROVA DA INCAPACIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

AGRAVO RETIDO. 1.

Não se conhece de agravo retido quando não tiver sido requerido expressamente o seu exame no Tribunal, nas razões ou nas contrarrazões de apelação, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC. 2.

São requisitos para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez a comprovação da qualidade de segurado da Previdência Social e o preenchimento do período de carência de 12 contribuições mensais, com exceção das hipóteses enumeradas no art. 26, III, c/c art. 39, I, da Lei nº 8.213/1991, bem como a comprovação de incapacidade para o exercício de atividade laborativa. 3.

A existência de perícia médica judicial atestando a incapacidade laborativa, em demanda cuja pretensão versa sobre a concessão de benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, é indispensável para o deslinde da questão. 4.

A perícia judicial tem presunção de veracidade e legitimidade.

Aliás, a partir do momento em que o perito é nomeado pelo juiz para participar do processo judicial, passa a ser considerado um serventuário especial no auxílio à justiça, devendo atuar com presteza e imparcialidade, até porque responde na esfera civil, penal e administrativa por eventual dano que venha a causar aos interessados.

O perito não tem interesse que uma ou outra parte se consagre vencedora na demanda.

Sua função é fornecer os elementos informativos de ordem técnica conforme determinado pelo juízo, e sua atuação está jungida à forma estabelecida em Lei. " (Cf.

AC 0013010-49.2005.4.01.3500/GO, Rel.

Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, 6ª Turma, e-DJF1 p.111 de 16/05/2013). 5.

No presente caso, o perito do juízo afirmou que não há incapacidade para o exercício das atividades habituais. 6.

Assim, não havendo nos autos elementos probatórios da alegada incapacidade laborativa, a parte autora não faz jus ao benefício requerido na inicial. 7.

Agravo retido não conhecido. 8.

Apelação da parte autora não provida. (TRF 1ª R.; AC 0066296-28.2016.4.01.9199; Primeira Turma; Relª Desª Fed.

Gilda Maria Carneiro Sigmaringa Seixas; DJF1 25/01/2017) (Destaquei) Na perícia médica judicial realizada (id 53265676), segundo o Perito Oficial, a autora apresenta: “Dor em ombro direito (M25.5) e espondilose cervical (M47.9)”. “Não há caracterização de incapacidade”.

A doença, como se vê, não incapacita a requerente para o exercício de sua atividade habitual.

Pela análise do laudo elaborado pelo perito judicial, observa-se que "expert" concluiu, em reiteradas passagens, que a parte autora não apresenta incapacidade laboral.

Ausente prova da alegada incapacidade laborativa, permanente ou temporária, tendo sido a prova pericial produzida nos autos categórica ao afirmar a inexistência de incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual da parte autora.

Desse modo, se o perito do Juízo, lastreado em conhecimentos especializados, atestou que a parte autora não possui incapacidade laboral, conclui-se que não restou demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do auxílio-doença.

Dessa forma, as provas até então existentes, a serem reputadas como inequívocas, demonstram que a autora não é acometida de enfermidade que se traduza em incapacidade para as atividades habituais do trabalho e da vida diária, notadamente pelo laudo pericial suso aludido.

Discorrendo sobre a matéria, Sérgio Pinto Martins, leciona que: “O auxílio-doença deve ser um benefício previdenciário de curta duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. [...] Cessará o auxílio-doença quando houver recuperação da capacidade do trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez, com a morte do segurado, ou auxílio-acidente de qualquer natureza, desde que nesse caso resulte seqüela que implique redução da capacidade funcional.

Não há um prazo máximo para a concessão do auxílio-doença". (Direito da Seguridade Social, 16 ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 329-331)”.

Em reforço, tem-se a lição de Wladimir Novaes Martinez citado por Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, Editora Forense, 19ª edição, p. 523): “Juntamente com o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez é benefício de pagamento continuado, de risco imprevisível, devido à incapacidade presente para o trabalho. É deferida, sobretudo, se o segurado está impossibilitado de trabalhar e insuscetível de reabilitar-se para a atividade garantidora da subsistência.

Trata-se de prestação provisória com nítida tendência à definitividade, geralmente concedida após a cessação do auxílio-doença (PBPS, caput do art. 43)”. É certo que, malgrado não esteja o magistrado adstrito ao laudo pericial, deve o mesmo ser levado em conta para a formação de seu convencimento, mormente se adequadamente apresentado.

Cumpre salientar que de conformidade com as normas processuais vigentes, em juízo, todos os meios probatórios estão voltados à formação da convicção do julgador.

Lado outro, o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito é da parte autora e não se desincumbindo deste, não pode pretender o acolhimento de sua pretensão.

Desse modo, não restando comprovado a incapacidade laborativa da requerente para o exercício de sua atividade habitual, não há como conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, impondo-se, assim, a improcedência do pedido inicial.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial: E M E N T A PREVIDENCIÁRIO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.

LAUDO NEGATIVO.

AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA.

PREVALÊNCIA DO LAUDO JUDICIAL EM RELAÇÃO AS DEMAIS PROVAS.

IMPARCIALIDADE.

RECURSO DA PARTE AUTORA.

NEGA PROVIMENTO. 1.Não cabe a concessão de benefício por incapacidade quando esta não está comprovada. 2.

O laudo pericial é o meio de prova idôneo a aferir o estado clínico do segurado, tendo em vista que tanto os documentos anexados pela parte autora como o processo administrativo, constituem prova de caráter unilateral. 3.

Recurso da parte autora a que se nega provimento. (TRF-3 - RecInoCiv: 00078865720214036317 SP, Relator: Juiz Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, Data de Julgamento: 09/09/2022, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 16/09/2022) (Destaquei) E não só.

Apesar do princípio da não-adstrição ao laudo pericial estar consagrado em nosso ordenamento jurídico, nos termos dos arts. 479, do CPC, conclusão diversa deve basear-se nas demais provas presentes nos autos que indiquem, com segurança, que os fatos não ocorreram conforme descritos pelo expert.

Saliento que o perito analisou a capacidade laborativa com relação à atividade informada pela própria parte no momento da realização do exame, não havendo qualquer contradição com relação aos demais elementos de prova constantes nos autos.

Considere-se, ainda, que o médico perito é assistente do juízo, em outras palavras assumiu compromisso perante esse juízo.

Vê-se que os documentos trazidos pela autora não são suficientes para firmar o juízo de convicção no sentido de que está presente a incapacidade momentânea ou definitiva da parte, já que as ocorrências médicas não comprometem sobremaneira sua qualidade de vida.

Portanto, tendo em vista que as demais provas acostadas aos autos não elidem as conclusões do laudo pericial, entendo que devem prevalecer as conclusões a que chegou o experto oficial, no sentido de que não há, atualmente, redução da capacidade laborativa da parte autora, razão pela qual não faz ela jus à concessão do benefício pleiteado.

Quanto ao pedido de restituição pelo ente Federado dos honorários periciais antecipados pelo INSS (id 55068250) In casu, comporta acolhimento a pretensão da autarquia quanto à restituição dos honorários periciais que antecipou.

O STJ, ao julgar o REsp nº 1.823.402/PR e o REsp 1.824.823/PR, firmou a seguinte tese (Tema Repetitivo 1044): "Nas ações de acidente do trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/91." Destarte, incide no caso o disposto no Tema 1.044 e o que ficou decidido no REsp 2105385, Rel.

Min.

Paulo Sérgio Domingues, observando-se as disposições pertinentes do art. 95 do CPC.

Não se trata, aqui, de alteração do meu convencimento.

Mas sim da adoção de uma orientação jurisprudencial, tendo em vista o sentido de justiça objetiva, evitando a procrastinação do feito.

Sucumbente o autor, é de se anotar a isenção legal que lhe é conferida (art. 129, parágrafo único, da Lei 8.213/91).

Com efeito, se o INSS antecipou o pagamento dos honorários periciais e, ao final da demanda, a parte autora, amparada pela justiça gratuita, restou vencida, é certo que cabe ao Estado do Espírito Santo o pagamento em definitivo da verba honorária relativa à perícia, restituindo à autarquia previdenciária o valor adiantado, conforme entendimento vinculante do STJ.

Contudo, vê-se que o Estado do Espírito Santo não é parte nos autos, razão pela qual o ressarcimento da autarquia previdenciária não poderá ser determinado neste feito, devendo, portanto, ser ajuizada ação própria.

Na mesma direção, vejamos o entendimento jurisprudencial: EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - MESMO FATO GERADOR - AUXÍLIO-DOENÇA - LESÃO JÁ CONSOLIDADA - BENEFÍCIO INDEFERIDO - HONORÁRIOS PERICIAIS - ADIANTAMENTO PELO INSS - RESPONSABILIDADE DO ESTADO - RESSARCIMENTO EM AÇÃO PRÓPRIA - VERBAS DE SUCUMBÊNCIA - AÇÃO ACIDENTÁRIA - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. - O auxílio-doença não pode ser cumulado com qualquer aposentadoria ou auxílio-acidente, na hipótese de ambos terem o mesmo fato gerador. - No que tange ao auxílio-doença, o art. 59 da Lei nº 8.213/91 estabelece que tal benefício será devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e prescinde de carência, em se tratando de acidente do trabalho.- Em se tratando de lesão já consolidada, não há o que se falar em concessão de auxílio-doença, mas sim de auxílio-acidente.- Por se tratar de ação acidentária, não pode haver condenação da parte ao pagamento de custas e ou de honorários advocatícios, a teor do art. 129, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.012048-1/002, Relator (a): Des.(a) José Eustáquio Lucas Pereira , 21a Câmara Cível Especializada, julgamento em 03/05/2023, publicação da súmula em 04/05/2023) Conclui-se, em suma, que o INSS sagrou-se vitorioso ao final da demanda, e litigando a parte autora sob o pálio da gratuidade judiciária, conclui-se que cabe ao Estado o pagamento dos honorários periciais adiantados pela autarquia previdenciária, não obstante, para fins de ressarcimento da autarquia previdenciária deverá ser ajuizada ação própria. 3- DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora na exordial, nos termos do art. 487, I do CPC.

Reconheço a obrigação do Estado do Espírito Santo em restituir ao INSS o valor referente aos honorários periciais adiantados, cuja cobrança deverá ser efetuada por meio de ação autônoma.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa.

Sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, suspendo a exigibilidade do crédito por até 05 anos consoante preceitua o art. 98, § 3º, do CPC (fl. 122 e verso).

Caso haja interposição de recurso de apelação, como não há mais juízo de admissibilidade neste grau de jurisdição (art. 1.010, § 3º, do CPC), intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de trinta dias (art. 1.010 § 1º, do CPC).

Decorrido o prazo sem manifestação, após certificação pelo cartório, ou juntadas as contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com nossas homenagens.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Em nada mais havendo, arquivem-se. ÁGUA DOCE DO NORTE-ES, na data em que assinado eletronicamente.

ROBERTA HOLANDA DE ALMEIDA Juiz(a) de Direito