TJES - 0001331-40.2022.8.08.0004

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Anchieta - 2ª Vara Rodovia do Sol, 2539, Ed.

Tramonto Room, Ponta dos Castelhanos, ANCHIETA - ES - CEP: 29230-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0001331-40.2022.8.08.0004 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: MAGAYVER OLIVEIRA DOS SANTOS REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: ELLENI BARBOSA LESQUEVES - ES33675 SENTENÇA Vistos etc.

ASSUMI ESSA VARA EM 16 DE OUTUBRO DE 2024 Consoante se depreende da leitura dos autos, trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ofertada por MAGAYVER OLIVEIRA DOS SANTOS, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, qualificado, requerendo, obter, em suma, que seja o demandado compelido na obrigação de disponibilizar/ fornecer, conforme indicação médica, de uso contínuo, BACLOFENO 20MG, SOLIFENACINA 10MG, TANSULOSINA 0.4MG, MIRABEGRONA 50MG, SORBITOL + LAURILSULFATO DE SÓDIO, vez que foi diagnosticado com TETRAPLEGIA TRAUMATICA COMPLETA, BEXIGA E INTESTINO NEUROPATICOS, ESPASTICIDADE E DOR NEUROPÁTICA, visando seu tratamento, não obtendo êxito em procedimento administrativo, pelo que requer o deferimento de liminar para que o Requerido seja compelido a providenciar o atendimento e acompanhamento necessário, pelo que requer a procedência do feito.

Com a inicial vieram os documentos.

Decisão deferindo a tutela de urgência.

Devidamente citado, o Estado manifestou-se por meio de contestação.

Informação de descumprimento da decisão.

Majoração da multa diária. É o breve relatório.

Decido.

Na esteira de uma ordem lógica de prejudicialidade, passo às razões do meu convencimento, fundamentadamente, nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República, cumulado com art. 489 do CPC/15.

As questões preliminares se confundem com o mérito, passíveis de análise conjunta e tendo em vista a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, passo ao exame do meritum causae.

Nesse mister, profiro julgamento antecipado da lide, entendendo ser desnecessária a colheita de outras provas, nos termos das manifestações das partes litigantes e do parecer ministerial.

Com efeito, após detida análise dos autos, verifico que o caso é de procedência da pretensão autoral, eis que, em respeito aos preceitos constitucionais de eficácia imediata, dentre eles, à inviolabilidade do direito à vida, a Constituição Federal é clara e direta ao estabelecer, em seu artigo 23, II, a competência comum de União, Estados, Municípios e Distrito Federal para cuidar da saúde, cumprindo tal dever (artigo 196), sendo,

por outro lado, direito social de todos (artigo 6º e o mencionado 196, ambos da Lei Maior).

O direito à saúde está reconhecido na ordem jurídica brasileira, como direito fundamental, bem essencial, que merece uma proteção jurídica maior.

A Constituição Federal de 1988 apresenta um novo paradigma na área da saúde, colocando-a como condição para que os cidadãos possam ter uma vida digna e produtiva.

O novo conceito de saúde está disposto no art. 196, assim expresso: “saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e Recuperação.” Nesse contexto é imperioso destacar o posicionamento do STF, segundo do qual “O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que, qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros” (STJ - RESP 527356 - PROC. 200300375457 - RS - 2ª T. - Rel.

Min.

Eliana Calmon).

O art. 196, da Constituição da República, debita ao Estado, como gênero, o encargo de propiciar o acesso universal e igualitário a políticas adequadas e eficientes de saúde pública, sendo esse um dos instrumentos garantidores do direito fundamental à vida, que dentre todos é inquestionavelmente o de maior proeminência.

Convicto disso, o Supremo Tribunal Federal, intérprete mor do texto magno, assevera ser a saúde uma das três áreas prioritárias de atenção do Estado perante os cidadãos e que por isso “o direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele” (STF - RE 226.835 - Rel.

Min.

Ilmar Galvão - DJU 10.03.2000).

Conquanto o art. 198, caput, da Carta Magna, estabeleça os princípios da regionalização e hierarquização, a mesma norma enfatiza a unicidade do sistema de saúde, dentre cujas diretrizes situa-se o atendimento integral (inciso II), que abarca ações tanto de caráter preventivo quanto reparatório e, explicitamente, “a assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica”, de acordo com a Lei n° 8.080/90.

A interpretação dessa garantia individual, cuja eficácia é imediata, precisa ser necessariamente extensiva, potencializadora do seu alcance, o que não significa prodigalizar a concessão de tutelas desse jaez a quem não se encontre em situação de real necessidade.

O regramento infraconstitucional harmoniza-se com tais postulados, preceituando a Lei n° 8.080/90 ser a saúde um direito fundamental do ser humano, competindo ao Estado “prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício” (art. 2°, caput).

Para tanto, a lei incumbe-lhe de proporcionar a “integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema” (art.7°, II).

Deflui de tal enunciado que as políticas globais de atendimento precisam ser compatibilizadas com a provisão de situações individuais, as quais exijam cuidados diferenciados, e que tampouco escapam ao pálio da tutela jurisdicional (CF, art. 5°, XXXV).

Diante dos fatos e do contexto dos autos, resta, de maneira cristalina, a necessidade de determinar que seja o demandado compelido na obrigação de disponibilizar/ fornecer, conforme indicação médica, a MAGAYVER OLIVEIRA DOS SANTOS, de uso contínuo, BACLOFENO 20MG, SOLIFENACINA 10MG, TANSULOSINA 0.4MG, MIRABEGRONA 50MG, SORBITOL + LAURILSULFATO DE SÓDIO, vez que foi diagnosticado com TETRAPLEGIA TRAUMATICA COMPLETA, BEXIGA E INTESTINO NEUROPATICOS, ESPASTICIDADE E DOR NEUROPÁTICA, visando seu tratamento, não obtendo êxito em procedimento administrativo, não havendo fundamentos para a escusa do Requerido.

Quanto ao Tema 106 do STJ, firmou-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante precedente repetitivo a seguir ementado: ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

TEMA 106.

JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS.

POSSIBILIDADE.

CARÁTER EXCEPCIONAL.

REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. [...] 4.

TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...] Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (REsp 1657156/RJ, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

Ao depois, em sede de embargos de declaração, foram realizados os apontamentos que seguem o raciocínio ora disposto: [...] 2.

Não cabe ao STJ definir os elementos constantes do laudo médico a ser apresentado pela parte autora.

Incumbe ao julgador nas instâncias ordinárias, no caso concreto, verificar se as informações constantes do laudo médico são suficientes à formação de seu convencimento. 3.

Da mesma forma, cabe ao julgador avaliar, a partir dos elementos de prova juntados pelas partes, a alegada ineficácia do medicamento fornecido pelo SUS decidindo se, com a utilização do medicamento pedido, poderá haver ou não uma melhoria na resposta terapêutica que justifique a concessão do medicamento. [...] 5.

No caso dos autos, faz-se necessário tão somente esclarecer que o requisito do registro na ANVISA afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label, salvo caso autorizado pela ANVISA. [...] TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. [...] Nesse sentido, verificada à existência de laudos e requisições médicas, de profissional competente, indicando os medicamentos, não há que se invocar o entendimento vinculante supra para eximir a responsabilidade estatal para com a cidadã.

Com efeito, os documentos trazem a anotação expressa de que alguns dos medicamentos receitados não são padronizados pelos requeridos, o que indica a ciência do médico prescritor, que ainda assim optou pelos medicamentos ora pleiteados.

Nesse pesar, colaciono precedentes desde E.

TJES.: Agravo de Instrumento Nº 0000465-43.2016.8.08.0036 MUQUI - VARA ÚNICA AGVTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado(a) CAROLINA BONADIMAN ESTEVES AGVDO MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON RELATOR: DES.

SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra Decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Muqui nos autos da ação civil pública, tombada sob o nº. 0000994-96.2015.8.08.0036, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em favor da menor, com 16 (dezesseis) anos (v. fls. 33), MARCELA MORAIS GONÇALVES, que determinou liminarmente que o agravante forneça os medicamentos LACOSAMIDA 100 mg (nome comercial Vimpat) e OXCARBAZEPINA 300 mg, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), independentemente do parecer técnico exarado pelo NAT (Núcleo de Assessoramento Técnico) apresentado posteriormente ao deferimento da liminar O recorrente sustenta que os medicamentos postulados pelo agravado não são padronizados pelo SUS, que disponibiliza fármacos alternativos de menor custo, os quais, inclusive, segundo consta do parecer emitido pelo NAT, são indicados para o tratamento da doença que acomete a substituída, mormente considerando que não há prova da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS e da impossibilidade de substituição dos pretendidos pelo agravado.

Feitas tais considerações, invocando os limites do direito à saúde à luz do princípio da proporcionalidade, requer seja atribuído efeito suspensivo ao recurso e, ao final, dado a este provimento total. É o relatório.

Decido. (...).

Constatada a tempestividade do agravo, bem como os demais requisitos de admissibilidade recursal, passo a apreciação do pleito liminar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sendo forçoso analisar, para tanto, em cognição sumária, se estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela recursal, quais sejam: a verossimilhança dos argumentos trazidos e a possibilidade de lesão de grave ou difícil reparação.

Pois bem, quanto à obrigatoriedade do Estado na disponibilização de medicamentos, saliento que a Constituição Federal prevê o direito fundamental à saúde no rol do artigo 6°, esmiuçando o tema na seção que compreende os arts. 196 usque 200, demonstrando-se, a partir da leitura de tais dispositivos, o âmbito universal de proteção à saúde que o Estado Brasileiro comprometeu-se a proteger, em razão da sua essencialidade, in verbis: Art. 196.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O direito à vida e à saúde são desdobramentos inexoráveis do atributo da dignidade humana, fundamento do Estado brasileiro (CF, art. 1º - III) que confere caráter prioritário às prestações positivas, destinadas a assegurar a integridade de tais prerrogativas.

O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir em grave malversação da ordem suprema.

Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que se atue no plano de nossa organização federativa. (RE 393175 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-02262-08 PP-01524).".

No que concerne à necessidade da menor cujos interesses são patrocinados pelo Parquet, de disponibilização imediata da medicação pretendida, vislumbro que a exordial do processo originário veio acompanhada do laudo médico de fls. 30, exarado por médico neuropediatra vinculado à Secretaria de Estado da Saúde, que atesta que a menor é acometida por “epilepsia parcial idiopática (CID G.40.0), com crises convulsivas frequentes e de difícil controle, já tendo usado os seguintes medicamentos sem obtenção de sucesso terapêutico: FENITOÍNA, FENOBARBITAL, OXCARBAZEPINA, CLOBAZAM E LAMOTRIGINA”.

O profissional da saúde, que acompanha a situação da menor, informou ainda que “há dois meses as crises melhoraram bastante após a introdução do medicamento LACOSAMIDA (nome comercial Vimpat) 100 mg de 12-12 horas, associada à OXCARBAZEPINA (nomes comerciais Tripletal ou Oleptal) 300 mg de 12-12 horas”.

O parecer emitido pelo Núcleo de Assessoria Técnica do Poder Judiciário deste Estado (fls. 46/56) esclarece que os medicamentos pretendidos (OXCARBAZEPINA 300 mg e LACOSAMIDA 100 mg) “não estão padronizados em nenhuma lista oficial de medicamentos para dispensação através do SUS, no âmbito do Estado do Estado do Espírito Santo, assim como não estão contemplados em nenhum Protocolo do Ministério da Saúde”.

O NAT ainda informou que estão padronizados no RENAME, além dos medicamentos já utilizados pela menor, sem resultado, o fármaco denominado Carbamazepina, da mesma classe terapêutica e com semelhante mecanismo de ação do Oxcarbazepina, assim como o Clonazepam, que são alternativas terapêuticas eficazes para o tratamento de epilepsia.

Também afirmou o NAT que segundo estudo clínico comparativo, “o uso de carbamazepina foi mais associado à falha do tratamento devido à ocorrência de eventos adversos, enquanto a oxcarbazepina apresentou melhor perfil de tolerabilidade.

Entretanto, o uso de oxcarbazepina foi associado a um menor controle das crises epiléticas em relação ao uso da carbamazepina”.

Concluiu o núcleo, assim, que os dados desse estudo “sugerem similaridade entre as duas drogas, sem diferenças consistentes entre elas”.

No tocante ao segundo medicamento postulado (LACOSAMIDA 100 mg), o NAT esclareceu que é considerado novo no mercado, não sendo possível afirmar sua superioridade quanto à eficácia e segurança frente aos outros anticonvulsionantes ofertados pelo SUS pela falta de estudos neste sentido.

A conclusão do núcleo técnico, ante tais ponderações, foi desfavorável à pretensão do agravado.

Ressalto que esta Corte vem adotando, recentemente, posicionamento no sentido de que “o fato de o medicamento indicado para o tratamento da patologia não estar padronizado na Relação Estadual de Medicamentos Essenciais e Excepcionais (REMEME) e na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) não constitui motivo idôneo a obstar o fornecimento ao paciente (…)” (TJES, Classe: Agravo AI, *41.***.*11-50, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2015, Data da Publicação no Diário: 07/10/2015).

Veja-se, no mesmo sentido: (...) Comprovada a eficácia do medicamento indicado por médico especialista, reputa-se desnecessário que o fármaco conste expressamente na lista da REMEME - Relação Estadual dos Medicamentos Essências e Excepcionais - para seu fornecimento pelo Estado. 3) Com fulcro no art. 196 da Constituição Federal, a utilização do mandado de segurança não pode ser inviabilizada em todos os casos em que o Poder Público, sem qualquer fundamento questionar a eficácia do tratamento médico postulado.

Até porque não é realizado administrativamente qualquer exame clínico no paciente quando da negativa de fornecimento do fármaco pelo simples fato de não constar na lista da REMEME (...) (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100120037450, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/02/2013, Data da Publicação no Diário: 14/02/2013) Na situação concreta, o núcleo de assessoramento técnico concluiu existir medicação alternativa (Carbamazepina), ainda não testada no tratamento da menor, que é fornecida gratuitamente pelo SUS e possui efeitos semelhantes à pleiteada (Oxcarbazepina).

Também constato não haver nos autos informações acerca da hipossuficiência econômica dos genitores da menor que impeça a aquisição dos fármacos por si.

Tais fatores revelam-se deveras importantes para a solução da controvérsia, na medida em que incumbe ao autor da demanda visando o fornecimento de medicamento pelo ente público demonstrar a hipossuficiência financeira para aquisição dos fármacos prescritos pelo médico que acompanha seu quadro clínico.

Constatada tal hipótese, o ônus de comprovar a existência de fármaco similar que não comprometa o tratamento proposto pelo profissional médico incumbe ao ente público.

Senão, vejamos.

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCESSÃO DE MEDICAMENTO – DIREITO À SAÚDE – ARTIGO 196 DA CF – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO DO ESTADO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – ISENÇÃO LEGAL – RECURSO IMPROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA. 1.

A vida e a saúde são direitos inalienáveis do ser humano, razão pela qual compete ao Poder Público sua proteção, sendo medida desta ação, inclusive, o fornecimento de medicamentos àqueles que têm dificuldades financeiras em obtê-los, consoante dispõe o art. 196 da CF. 2.

Não restando controvérsia a respeito da precariedade do estado de saúde da menor e da hipossuficiência financeira de seus genitores, impõe-se reconhecer o dever do Estado, compreendendo todas suas esferas federativas, de fornecer os medicamentos exigidos para o tratamento da criança. 3.

Na forma da Lei Estadual n.º 9.974/13, o Estado do Espírito está isento do pagamento de custas processuais. 4.

Recurso improvido.

Sentença parcialmente confirmada. (TJES, RNAC *40.***.*00-23, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 3ª CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 13/03/2015) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO PRESCRITO E NÃO FORNECIDO PELO SUS – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO – ÔNUS DO ESTADO - RECURSO IMPROVIDO. (…) 2.

O agravado trouxe aos autos provas suficientes que comprovam a necessidade do uso da medicação solicitada, sua hipossuficiência em comprá-los, bem como a justificativa de discordância pela substituição de medicamento padronizado. 3.

Por outro lado, a jurisprudência deste Tribunal tem entendido que ao paciente compete o ônus de provar a necessidade do medicamento solicitado; se a negativa for do Poder Público, compete a este provar que o medicamento pode ser substituído por outro, sem risco à saúde do paciente e comprometimento do tratamento proposto, uma vez que não se deve negar ao paciente o acesso a outro tratamento e medicamento prescritos pelo médico. (…)(TJES, Agravo Ap, *40.***.*90-21, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, 2ª CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 14/07/2015, Publicação no Diário: 21/07/2015) No que tange à suposta ausência de comprovação acerca da indispensabilidade dos medicamentos requeridos, bem como sobre a possibilidade de substituição deles por outros disponibilizados para o tratamento da mesma enfermidade, tenho que ambas as questões restaram solucionadas nos laudos médicos juntados aos autos. 5.

Frise-se que o caso dos autos não se trata de prescrição médica o qual deixa margem de dúvida se o paciente poderia ser tratado de sua enfermidade com os medicamentos disponibilizados e padronizados pelo SUS, ocasião em que não seria racional compelir ao Poder Público o gasto de um determinado medicamento (muitas das vezes mais caro) se este fornece outros com o mesmo princípio ativo. 6.

Fornecer os medicamentos em absoluto significa privilegiar uma parte em detrimento do todo, mas tratar a parte que tem situação médica diferenciada segundo as suas diferenças.

Também não significa ofensa ao princípio da pessoalidade, porque não será em razão da pessoa, mas sim em razão de sua situação clínica e da insuficiência da terapêutica adotada no protocolo que se atenderá de forma diferenciada.

Nem tampouco ofensa ao princípio da divisão de poderes ou ao princípio da reserva do possível. (...) (TJES, AC *11.***.*78-76, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, 2ª CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 13/08/2013, Diário: 20/08/2013) Pois bem, feitas tais considerações, concluo existe, a princípio, verossimilhança nas alegações do agravante, por existir medicamento similar ao pretendido, fornecido pelo SUS, ainda não testado no tratamento da menor.

Contudo, quanto ao periculum in mora, concluo que o Estado não trouxe dados e argumentos relevantes do ponto de vista prático que permitam inferir sua existência, com o comprometimento orçamentário e da prestação de outros serviços de natureza essencial em razão da manutenção da decisão liminar proferida na origem. É importante ressaltar, neste aspecto, que havendo necessidade do fornecimento de medicamento para melhora da saúde e manutenção da vida digna, a negativa do fornecimento somente poderia ocorrer em situação excepcional, em que reste cabalmente demonstrado o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas.

Não basta, para tanto, que o ente público profira alegações abstratas e desprovidas de um mínimo conteúdo realístico e pragmático, como ocorre na situação em cotejo, em que o Estado invoca a limitação do direito à saúde à luz da premissa da proporcionalidade e da reserva do possível, sem adequá-las ao contexto fático do caso concreto Esta Corte, com arrimo em precedentes das Cortes Superiores, já firmou o entendimento de que estas alegações genéricas não podem afastar as obrigações constitucionais impostas ao Estado, mormente quando não se verifica, pragmaticamente, que a implementação da medida pleiteada possa gerar qualquer empecilho às limitações orçamentárias do ente público ou óbice real à continuidade da prestação de serviços de sua responsabilidade.

IV - A complexidade em dar efetividade a uma determinada dimensão de um direito fundamental não pode servir de escusa à omissão do Administrador, ou mesmo à efetividade concreta de seus atos.

V - Não se nega o viés pragmático, concreto e jurídico da teoria da reserva do possível, todavia, o seu emprego prático não pode ser transformada em verdadeiro `salvo-conduto¿ ao Estado, a fim de obstaculizar a efetivação dos direitos fundamentais, entre eles a dignidade da pessoa humana e o direito à saúde, como no caso em apreço. ¿A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar.

A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade.¿ (REsp 1068731/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 08/03/2012). (...) (TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário , 6090029338, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU - Relator Substituto : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/08/2013, Data da Publicação no Diário: 21/08/2013) O Princípio da Reserva do Possível não pode ser obstáculo para a efetivação dos direitos fundamentais, incluído no conceito de mínimo existencial, como é o caso do direito à vida. 5.

Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo ReeNec, *20.***.*82-48, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/05/2013, Data da Publicação no Diário: 15/05/2013) A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada, pelo Município agravante com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, principalmente quando tal conduta obsta a concretização de direitos constitucionalmente previstos e fundamentais ao cidadão, sem a devida comprovação da inviabilidade do cumprimento da prestação. 4.

Ainda que se considere que o direito de acesso à saúde esteja condicionado ao estabelecimento de políticas públicas que garantam acesso universal e igualitário, o exame da suficiência da política pública incumbe ao Poder Judiciário, como forma de assegurar o conteúdo mínimo de proteção que o princípio constante no direito fundamental de acesso à saúde exige. 5.

E isso em absoluto significa privilegiar uma parte em detrimento do todo, mas tratar a parte que tem situação médica diferenciada segundo as suas diferenças.

Também não significa ofensa ao princípio da pessoalidade, porque não será em razão da pessoa, mas sim em razão de sua situação clínica e da insuficiência da terapêutica adotada no protocolo que se atenderá de forma diferenciada.

Nem tampouco ofensa ao princípio da divisão de poderes ou ao princípio da reserva do possível. 6.

O Superior Tribunal de Justiça firmou precedente no sentido de que não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa.

Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. (AgRg no REsp 1136549/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 21.06.2010). (...) (TJES, Classe: Reexame Necessário, 6100086633, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/04/2013, Data da Publicação no Diário: 08/05/2013) De outra banda, constato existir perigo de dano irreparável inverso com o deferimento do pedido liminar recursal e a suspensão da decisão vergastada, em razão do possível comprometimento do tratamento com uso de medicamento indicado pelo médico que acompanha o quadro clínico da paciente, o que pode gerar prejuízos irremediáveis a sua saúde e dignidade humana.

Soma-se a isto o fato de que não há, no instrumento, a resposta à postulação do agravante na origem para que o agravado junte justificativa médica para a impossibilidade de substituição do medicamento pretendido por aquele gratuitamente fornecido pelo SUS, sendo temerário, portanto, suspender os efeitos da decisão sem tal resposta, na medida em que o médico que acompanha o quadro clínico da menor possui as melhores condições para afirmar o tratamento adequado.

Este entendimento está em conformidade com o exposto pelo STF, em situações similares, ou seja, em que não existe a comprovação de risco grave de lesão à ordem pública, ao constatar o periculum in mora inverso ante o não fornecimento do medicamento indicado por profissional médico.

Senão, vejamos.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA.

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS.

DIREITO À SAÚDE.

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL PARA O TRATAMENTO DE DOENÇA GENÉTICA RARA.

MEDICAÇÃO SEM REGISTRO NA ANVISA.

NÃO COMPROVAÇÃO DO RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS.

POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DANO INVERSO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - A decisão agravada não ultrapassou os limites normativos para a suspensão de segurança, isto é, circunscreveu-se à análise dos pressupostos do pedido, quais sejam, juízo mínimo de delibação sobre a natureza constitucional da matéria de fundo e existência de grave lesão à ordem, à segurança, à saúde, à segurança e à economia públicas, nos termos do disposto no art. 297 do RISTF.

II – Constatação de periculum in mora inverso, ante a imprescindibilidade do fornecimento de medicamento para melhora da saúde e manutenção da vida do paciente.

III – Agravo regimental a que se nega provimento. (STA 761 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2015 PUBLIC 29-05-2015) Ementa: AGRAVOS REGIMENTAIS.

SUSPENSÃO DE LIMINAR.

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS.

SAÚDE PÚBLICA.

DIREITO À SAÚDE.

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE.

TRATAMENTO SEM OS RESULTADOS ESPERADOS.

NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MEDICAMENTO QUE SE MOSTRA IMPRESCINDÍVEL PARA A MELHORIA DA SAÚDE E MANUTENÇÃO DA VIDA DO PACIENTE.

MEDICAÇÃO SEM REGISTRO NA ANVISA.

FÁRMACO REGISTRADO EM ENTIDADE GOVERNAMENTAL CONGÊNERE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

NÃO COMPROVAÇÃO DO RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS.

POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DANO INVERSO.

SUSPENSÃO DE LIMINAR INDEFERIDA.

AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Decisão que deferiu o fornecimento de medicamentos não disponíveis na rede pública de saúde para o tratamento do vírus da Hepatite genótipo “C”.

II – Tratamento oferecido no âmbito do Sistema Único de Saúde que não surtiu o efeito esperado.

Prescrição da utilização combinada dos medicamentos Sofosbuvir 400 mg, Simeprevir 150 mg e Ribravirina 250 mg, única forma viável de evitar o agravamento da doença.

III – Discussão sobre a possibilidade do custeio pelo Estado de medicamento ainda não registrado pela ANVISA.

IV – Repercussão Geral da matéria reconhecida nos REs 566.471/RN e 657.718/MG, ambos de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

V – Eficácia do fármaco atestada aprovada por entidade governamental congênere à ANVISA.

VI – Decisão de indeferimento da suspensão que preserva a vida do paciente, ante a constatação da não comprovação do grave risco de lesão à ordem e à economia públicas.

VII – Agravos regimentais a que se nega provimento. (SL 815 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2015 PUBLIC 05-06-2015) EMENTA: Suspensão de Liminar.

Agravo Regimental.

Saúde pública.

Direitos fundamentais sociais.

Art. 196 da Constituição.

Audiência Pública.

Sistema Único de Saúde - SUS.

Políticas públicas.

Judicialização do direito à saúde.

Separação de poderes.

Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde.

Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde.

Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público.

Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública.

Possibilidade de ocorrência de dano inverso.

Agravo regimental a que se nega provimento. (SL 47 AgR, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00001) Nesta senda, sem emitir qualquer juízo de valor profundo sobre a matéria posta por meio deste agravo, apesar de constatar, em sede de cognição rarefeita, a existência de verossimilhança das alegações do agravante, não verifico haver periculum in mora que possa gerar entraves práticos à ordem pública de modo a permitir a concessão do efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento.

Ao contrário, como já destacado, o perigo de prejuízo irreparável é inverso, pela possibilidade de comprometimento da saúde e da dignidade de pessoa menor, cuja tutela deve se dar da forma mais ampla possível pelo Estado, sem ao menos haver a inquirição prévia da parte agravada acerca da viabilidade da substituição da medicação pretendida por aquela fornecida gratuitamente pelo SUS.

Pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo pleiteado Intimem-se as partes desta decisão, inclusive o agravado para responder aos termos do recurso, no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente (art. 527, V, do CPC), inclusive acerca da hipossuficiência dos genitores da menor substituída para aquisição particular do fármaco postulado e da justificativa médica para a impossibilidade de substituição da medicação pretendida pela ofertada pelo SUS (Carbamazepina).

COMUNIQUE-SE o juízo a quo mediante remessa de cópia integral da presente decisão, REQUISITANDO-LHE as devidas informações (art. 527, IV, do CPC), inclusive no que concerne à resposta eventualmente ofertada pela parte agravada ao pedido do agravante de apresentação de justificativa médica para a impossibilidade de substituição da medicação pretendida pela ofertada pelo SUS (Carbamazepina) REMETAM-SE os autos à douta Procuradoria de Justiça Cível, oportunizando-lhe pronunciamento no prazo de 10 (dez) dias (art. 527, VI, do CPC), uma vez que está em voga o direito à saúde de menor, bem como por haver interesse público inerente à obrigação estatal no fornecimento de medicamentos.

Após, conclusos.

Cumpra-se.

Diligencie-se.

Ademais, não há que se falar ofensa ao princípio da isonomia no caso presente, pelo que demonstrado o recente quadro clínico que fora peculiar e requisição por médico especialista, cabia aos requeridos o ônus de comprovar ausência de urgência para o caso, ônus do qual não se desincumbiu.

A propósito colaciono precedente do E.

TJES, “ in verbis”: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO CONDENATÓRIA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER.

ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

DIREITO À VIDA E À SAÚDE.

REALIZAÇÃO DO EXAME DE ANGIOGRAFIA FLUORESCEÍNICA.

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE.

ATENDIMENTO EM ORDEM CRONOLÓGICA.

QUADRO DE SAÚDE GRAVE NÃO DEMONSTRADO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA FILA DE ESPERA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, compreendidos neste contexto obrigacional, os Entes Públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença, de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196, caput, da Constituição Federal).

II.

No presente caso, o Recorrente não logrou êxito em comprovar a condição diferenciada que daria ensejo à inobservância da ¿fila de espera¿, tampouco demonstrou que buscou o efetivo agendamento junto ao Recorrido, sendo certo, outrossim, que o longo lapso temporal transcorrido desde a requisição do exame até o ingresso em juízo acaba por descaracterizar a suposta urgência do procedimento pretendido.

III.

Recurso conhecido e improvido.

ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *81.***.*07-16, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2013, Data da Publicação no Diário: 24/04/2013) EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC - NÃO OCORRÊNCIA - EVENTUAL NULIDADE SANADA - GARANTIDO O DIREITO REALIZAÇÃO DE EXAME - RECURSO IMPROVIDO. 1 - A decisão do órgão colegiado, em sede de agravo interno, sana eventual nulidade causada pela má utilização da faculdade prevista no art. 557, caput, do CPC. 2 - Nos casos em que a ação tem por objeto a autorização para realização de exames, bem como fornecimento de medicamentos, é dever da Administração em garantí-los, tendo em vista serem a saúde e a vida bens indispensáveis abarcados pela Constituição Federal . 5 - Recurso improvido.(TJES, Classe: Agravo Ap, *40.***.*97-66, Relator : MARIA DO CEU PITANGA PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2011, Data da Publicação no Diário: 16/06/2011) A todo plano, cabe consignar que, certamente, há limites normativos e lógicos para a ingerência do Poder Judiciário na execução de políticas públicas, até porque a gestão orçamentária se depara com obstáculos de ordem constitucional e pragmática, na medida em que os recursos manuseados pelo Administrador Público são significativos, porém finitos; e que “...a falta de orçamento público não obsta a exigibilidade judicial do núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Contudo, tratando-se de prestações de saúde vinculadas à lei (direitos fundamentais derivados), a reserva do possível deve ser observada, nos limites do orçamento, mas, neste caso, compete à Administração comprovar - e não apenas alegar - que o orçamento não comporta a satisfação da pretensão do demandante. 3.

O princípio da igualdade a ser observado pela Administração não serve de justificativa para negar direitos subjetivos.

Realmente, conceder a um cidadão um direito que também poderia ser estendido a todos os que estivessem na mesma situação, sem efetivamente estendê-lo, rompe com a ideia de igualdade.

Porém, o erro está na Administração não estender esse benefício e não no Judiciário reconhecer o direito...” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL SEGUNDA REGIÃO - AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 188327 RELATOR: GUILHERME DIEFENTHAELER - RELATOR ACORDÃO: RICARDO PERLINGEIRO - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA - JULGAMENTO: 14/02/2012) Apesar disso, a deficiência orçamentária há de ser ponderada com extrema cautela, dada a preponderância absoluta do direito à vida e à saúde sobre os interesses meramente financeiros do Estado.

Convém recordar, ademais, que as normas financeiras imperativas ao gestor público não inibem a expansão do atendimento à saúde, como se infere do art. 24, §2°, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Nesse contexto jurídico, se o Poder Público negligencia no atendimento de seu dever, cumpre ao Poder Judiciário intervir, num verdadeiro controle judicial de política pública, para conferir efetividade ao correspondente preceito constitucional.

Todavia, o acesso ao referido direito deve ser compatibilizado com o princípio da isonomia, de forma a não garantir privilégios àqueles que procuram o Judiciário em detrimento dos que aguardam pela internação, de acordo com a fila administrativamente estabelecida, como houve.

Assim, não cabe ao Judiciário administrar hospitais, estabelecendo prioridades de natureza médica.

Não há que se falar, todavia, em violação ao princípio da independência dos Poderes quanto ao Poder Judiciário no exercício de sua missão constitucional.

Com efeito, segundo o artigo 5o , XXXV da Constituição Federal, o Poder Judiciário exerce o controle jurisdicional da Administração Pública e faz concretizar os vetores axiológicos e os direitos individuais e coletivos expressos na Constituição Federal.

Particularmente no que se refere ao direito de cidadania e ao dever do Estado na prestação do serviço público de saúde, verifica-se que o art. 5o da Constituição Federal, que trata dos direitos individuais, assegura aos cidadãos o direito à vida.

E como essa garantia fundamental não é um mero exercício de retórica, impõe-se ao Estado o dever de garanti-la dentre outros modos, assegurando o acesso à saúde pública.

Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas — preventivas e de recuperação -, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República.

O sentido de fundamentalidade do direito à saúde — que representa, no contexto da evolução histórica, dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas -impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.

Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais — que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica.

Não se está, aqui, absolutamente o Poder Judiciário se investindo de co-gestor do orçamento do Poder Executivo.

Está tão-somente fazendo cumprir um comando constitucional, que a insensibilidade própria dos burocratas prefere ver perecer ante argumentos que se contrapõem à principiologia constitucional.

Portanto, implementar ou deixar de implementar políticas de saúde pública não é questão afeta à subjetividade do administrador.

Ainda que se reconheça graus de liberdade em suas opções, não pode o administrador furtar-se a cumprir e concretizar políticas públicas erigidas pela Constituição Federal, como na hipótese da saúde pública, em direito subjetivo individual e coletivo da cidadania.

Essa postura do administrador público pode e deve ser controlada pelo Poder Judiciário que é, também, um Poder político no sentido de que comprometido com o bem comum - e com a implementação dos valores que formam a base do Estado Democrático e Social de Direito albergado na Constituição Federal.

Assim, verifico ser o caso da procedência do pedido.

Ante o exposto, por tudo que nos autos consta e demais princípios jurídicos atinentes à espécie, profiro resolução de mérito, com base no art. 487, inciso I, do CPC/15, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, tornando definitiva a Decisão que antecipou os efeitos da tutela, condenando o requerido ao seu cumprimento, na obrigação de disponibilizar/ fornecer, às suas expensas, ao autor MAGAYVER OLIVEIRA DOS SANTOS, de uso contínuo, BACLOFENO 20MG, SOLIFENACINA 10MG, TANSULOSINA 0.4MG, MIRABEGRONA 50MG, SORBITOL + LAURILSULFATO DE SÓDIO, vez que foi diagnosticado com TETRAPLEGIA TRAUMATICA COMPLETA, BEXIGA E INTESTINO NEUROPATICOS, ESPASTICIDADE E DOR NEUROPÁTICAIRANI DE FATIMA LACERDA, conforme indicação médica, visando seu tratamento e nos limites da inicial, nos termos da fundamentação supra.

Deixo de condenar os requeridos, em arcar com as despesas do processo nos moldes da Lei Estadual 9.900/12.

P.R.I.

Cumpra-se nos termos do art. 231, § 3º do CPC e Ato Normativo nº 14/2016 da Presidência Do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

Ciência ao MP.

Diligencie-se, VALENDO COMO MANDADO/ OFÍCIO.

ANCHIETA-ES, 1 de novembro de 2024.

Juiz(a) de Direito