TJES - 5000730-25.2023.8.08.0032

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Mimoso do Sul - 1ª Vara Praça Coronel Paiva Gonçalves, 184, Fórum Desembargador O Reilly de Souza, Centro, MIMOSO DO SUL - ES - CEP: 29400-000 Telefone:(28) 35551348 PROCESSO Nº 5000730-25.2023.8.08.0032 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: EUZELI BELLATO REQUERIDO: BANCO BMG SA, BANCO PAN S.A.

Advogado do(a) REQUERENTE: LOHANA DE LIMA CALCAGNO - ES36117 Advogado do(a) REQUERIDO: BERNARDO BUOSI - SP227541 Advogado do(a) REQUERIDO: SIGISFREDO HOEPERS - SC7478 DESPACHO Vistos etc.

Intime-se a parte autora para, em 05 dias, se manifestar sobre os embargos de declaração de ID 66185157.

Após, conclusos.

Diligencie-se.

Mimoso do Sul/ES, datado e assinado eletronicamente.

RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Mimoso do Sul - 1ª Vara Praça Coronel Paiva Gonçalves, 184, Fórum Desembargador O Reilly de Souza, Centro, MIMOSO DO SUL - ES - CEP: 29400-000 Telefone:(28) 35551348 PROCESSO Nº 5000730-25.2023.8.08.0032 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: EUZELI BELLATO REQUERIDO: BANCO BMG SA, BANCO PAN S.A.

Advogado do(a) REQUERENTE: LOHANA DE LIMA CALCAGNO - ES36117 Advogado do(a) REQUERIDO: BERNARDO BUOSI - SP227541 Advogado do(a) REQUERIDO: SIGISFREDO HOEPERS - SC7478 SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de tutela antecipada, repetição de indébito e indenização por danos morais, aforada por ELIZELI BELLATO SANTANA em face do BANCO BMG e BANCO PAN S.A, sustentando, em suma, que "recebe benefício junto ao INSS, sob o NB: 189.692.195-4, pensão por morte," e "começou a perceber um desconto a mais em seu benefício previdenciário, sem qualquer motivo".

Afirma que “desde fevereiro de 2020, iniciando o desconto em seu benefício previdenciário, de forma mensal no valor de R$ 18,18 (dezoito reais e dezoito centavos), valor este que foi aumentando gradativamente, permanecendo o desconto até presente data, no montante de R$ 51,67 (cinquenta e um reais e sessenta e sete centavos), conforme extrato de empréstimo”.

Narra que “a segunda requerida vem efetuando o desconto no valor de R$ 47,39 (quarenta e sete reais e trinta e nove centavos), referente consignação cartão, fato este comprovado através do histórico de crédito e extrato de empréstimo consignado”.

Esclarece, entretanto, que “nunca solicitou ou utilizou cartão de crédito, e conforme extrato de empréstimo consignado completo, anexado aos autos, o desconto está sendo efetuado em virtude desse motivo, o que não condiz com verdade”.

Diante de tais fatos, pugna pela procedência dos pedidos, visando declarar inexistente os negócios jurídicos e os consequentes débitos, condenando os réus a ressarcirem, em dobros, os valores indevidamente descontados e a pagarem indenização por danos morais, na ordem de R$15.000,00.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Tutela de urgência deferida ao ID 29860782.

Citado, o requerido BANCO BMG apôs embargos de declaração ao ID 30652429 e apresentou contestação ao ID 31525372, defendendo a regularidade da contratação.

Manifestação do autor sobre os embargos ao ID 32731956, tendo, ainda, apresentado réplica ao ID 32796912.

Decisão acolhendo os embargos ao ID 33220360.

O requerido BANCO PAN S.A, por sua vez, apresentou contestação ao ID 37936599, arguindo preliminares e impugnando o mérito da demanda.

Houve réplica ao ID 44309650.

Foi realizada audiência de instrução e julgamento ao ID 52371521.

As partes apresentaram alegações finais aos ID’s 52727297, 53526237 e 54373760. É o relatório, decido.

O Banco PAN, em sua defesa, arguiu preliminar de falta de interesse de agir, por ausência de pretensão resistida.

A tese, entretanto, não merece acolhimento, vez que houve contestação ao mérito do pedido e tal implica no interesse a uma sentença definitiva.

De mais a mais, não há obrigatoriedade de que sejam esgotadas as vias administrativas para que só então o indivíduo possa ingressar com qualquer pedido perante o Poder Judiciário, entendimento esse que firmo com base no artigo 5º, inc.

XXXV, da Constituição Federal, em decorrência do princípio constitucional da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, não podendo, dessa forma, a ausência de requerimento administrativo consubstanciar óbice ao acesso à justiça.

Afasto, portanto, a preliminar arguida.

Sustentou ainda a inépcia da inicial, por ausência de juntada de documento essencial, qual seja, o extrato da conta bancária da autora.

A preliminar, contudo, deve ser afastada, visto que a peça de ingresso atende ao disposto no artigo 319, do Código de Processo Civil, sendo possível extrair os fundamentos de fato e de direito trazidos pela autora para embasamento de sua pretensão.

Ademais, certo é que a juntada de extrato bancário não é documento essencial para o ajuizamento da demanda, sendo, em verdade, meio de produção de prova, cuja diligência compete à parte que postula por sua juntada aos autos.

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada.

Inexistindo outras preliminares a serem decididas ou questões processuais pendentes, e presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício regular do direito de ação (interesse e legitimidade), passo ao julgamento da lide.

Cumpre destacar, num primeiro momento, que a relação estabelecida entre as partes é de consumo, de modo que se aplicam as disposições legais do Código de Defesa do Consumidor, mormente o instituto da inversão do ônus da prova, preconizado no art. 6º, VIII do CDC, o qual, à obviedade, não é automático.

Pelo que se extrai da inicial, nega a parte autora ter realizado a contratação de cartão de crédito consignado junto às rés, ao passo que ajuizou a presente demanda para cessar os descontos indevidos, bem como ser indenizada pelos danos sofridos.

Não se tem dúvida que o Código de Defesa do Consumidor permite a resolução do contrato, com a devolução das parcelas pagas, caso o produto ou serviço apresente vício, nos termos do art. 18, § 1º, II, da Lei 8.078 de 1990, e que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas abusivas, que estabeleçam vantagem exagerada ao fornecedor, causando onerosidade excessiva, com consequente desequilíbrio contratual.

Como é de sabença, a existência de contratação/débito constitui “fato positivo” (embora a expressão não seja adequada) e a inexistência de contratação/débito é “fato negativo” e “fato negativo” não se prova, mercê da impossibilidade lógica.

A existência de contratação ou o estado de inadimplência não se presume; há de ser provada, ao menos pela assinatura do consumidor, anuindo à contratação, ou pela comprovação da existência e higidez da dívida e/ou efetiva prestação do serviço.

No caso específico dos autos, em relação ao BANCO BMG SA, registro que o demandado acosta aos autos contrato supostamente assinado pela parte autora (ID 31525380), ensejador das amortizações lançadas sobre seu extrato de benefício.

Todavia, a assinatura ali aposta difere daquelas constantes no documento pessoal da autora, que instrui a exordial, bem como do instrumento procuratório e requerimento de gratuidade processual, como se vê aos ID’s 29826192, 29826198 e 29826190.

Pertinente ainda atentar que não consta do contrato qualquer assinatura de testemunhas.

De mais a mais, não se pode desprezar que a autora, em audiência, informou não reconhecer o contrato e a assinatura ali aposta, especialmente porque, segundo ela, não sabe ler, tampouco escrever.

E, segundo a tese firmada no bojo do Tema 1061, decidido no âmbito do STJ, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato juntado ao processo pela ré, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II), em consonância à dinamização probatória disposta pela lei consumerista.

A ré, contudo, não se desincumbiu de demonstrar a validade/regularidade da contratação.

Em que pese o réu tenha acostado aos autos as faturas do cartão de crédito (ID’s 31525374 e 31525382), elas, a meu ver, não comprovam a efetiva contratação pela autora, visto que dos documentos é possível se inferir a ausência de utilização pela autora para transações comerciais, mas apenas a existência de impostos e encargos financeiros.

Quanto ao BANCO PAN SA, nota-se que apresentou contrato supostamente assinado de forma eletrônica pela autora (ID 37936601), ensejador das amortizações lançadas sobre seu extrato de benefício.

Embora a autora, em audiência, tenha reconhecido a imagem aposta no contrato, esclareceu que recebeu uma ligação pedindo seus documentos e a foto, tendo enviado.

Acrescentou que na ligação não foram prestadas maiores informações, tendo a filha/neta apenas enviado seus documentos.

Ao ser questionada, narrou ainda que não procurou o banco réu para contratação de nenhum serviço; que não recebeu nenhum valor em sua conta; e que não recebe no banco Bradesco, mas sim no Banco do Brasil.

Analisando os elementos dos autos, em conjunto, vislumbra-se que não há prova segura da contratação pela autora, visto que as faturas de ID 37936602 não demonstram a utilização do cartão para transações comerciais, mas apenas a existência de impostos e encargos financeiros, corroborando, pois, a alegação daquela, de que não foram passadas informações sobre contratação de cartão de crédito consignado.

Além disso, o TED de ID 37937503 foi enviado para uma conta no Banco Bradesco, cuja titularidade a autora não reconhece, haja vista que sua conta é junto ao Banco do Brasil, onde recebe seu benefício previdenciário.

O fato de constar do contrato a foto e a geolocalização do Município de residência da autora, in casu, a meu ver, não demonstram a regularidade da contratação, visto que as provas apresentadas, quando somados, não são aptas a comprovar a manifestação de vontade consciente da autora na celebração do negócio jurídico.

Nesse contexto, ficou claro que não houve diligência mínima das requeridas para evitar uma eventual fraude, não ocorrendo erro escusável.

E, como cediço, em hipóteses como a dos autos, incumbe aos réus o ônus de provar a existência das relações jurídicas válidas, ensejadoras da obrigação de pagar, e do seu crédito, ante a inviabilidade de impor ao consumidor prova de fato negativo.

Desse modo, não tendo os réus apresentado elementos probatórios convincentes que pudessem certificar a autenticidade dos negócios, não há prova segura das contratações pela parte autora.

Destarte, comprovado o desconto de valor indevido sobre os proventos da autora, pertinente se faz sua devolução.

Entretanto, como de sabença, até recente panorama jurisprudencial, a devolução de indébito em dobro era chancelada em hipóteses de comprovação de má-fé por parte do demandado, a qual, não se presume.

No entanto, a partir do novo perfil judicante adotado pela Corte Cidadã, com o julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676608, assentou-se a tese de que: “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”.

Evidentemente, mantém-se a ressalva de engano justificável, consignando ainda a modulação parcial de efeitos no aresto, pela qual a nova orientação jurisprudencial será aplicada apenas às cobranças realizadas após a data da publicação dos acórdãos paradigmas (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS), a saber, 30/03/2021.

Na hipótese, quanto ao banco BMG, tendo em vista a data da contratação, qual seja, 18/03/2020 (ID 31525380), deve ser observado o estorno simples até 30/03/2021.

A partir de tal data, porém, deve ocorrer a devolução de indébito em dobro, haja vista que a conduta da ré é contrária à boa-fé objetiva.

Nesse sentido: (…) 2.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, sedimentou que a devolução em dobro, com base no art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo, destacando-se a modulação dos efeitos realizada pela Corte Superior.

Com efeito, para as cobranças anteriores à data de 30/03/2021, prevalece a ideia de que a devolução em dobro depende da comprovação da má-fé da instituição credora, ao passo em que, no que diz respeito às parcelas descontadas em momento posterior ao referido marco, deve ser analisada a boa-fé objetiva, dispensando-se o exame do elemento volitivo. (…). (TJES - Data: 14/Jun/2024 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Número: 0003148-89.2020.8.08.0011 - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Defeito, nulidade ou anulação).

Grifei.

Em relação ao banco PAN, considerando que a contratação ocorreu em 23/09/2022 (ID 37936601), deve ocorrer a devolução de indébito em dobro, haja vista que a conduta da ré é contrária à boa-fé objetiva.

De se registrar, ainda, que, no caso em análise, a parte autora passou por momentos de angústia ao verificar o desconto de quantias indevidas em seu benefício previdenciário e sofreu com a possibilidade de comprometimento de seus encargos financeiros por insuficiência de recursos.

Não bastassem tais elementos, cabe ressaltar que trata-se de temática pacificada na jurisprudência, que o dano moral decorrente de descontos indevidos sobre verba alimentar, existe in re ipsa, ou seja, independe de prova para sua caracterização.

Vejamos o entendimento do eg.

TJES: 49776406 - APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA.

IMPOSSIBILIDADE DE SER IMPUTADO AO AUTOR.

FORTUITO INTERNO.

DANOS MATERIAIS COMPROVADOS.

DANO MORAL IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

MANUTENÇÃO.

JUROS DE MORA NOS DANOS MATERIAIS.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

RELAÇÃO EXTRACONTRATUAL.

INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO.

RECURSO DESPROVIDO.

MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA SENTENÇA PRIMEVA QUANTO AOS JUROS DE MORA. 1.

A prova da inexistência da relação jurídica não pode ser imposta ao autor, mormente no âmbito das relações consumeristas, por se tratar de espécie de prova diabólica, cabendo, desta forma, a distribuição do ônus da prova, de forma que se impute aos requeridos a prova da existência da relação jurídica. 2.

Conforme jurisprudência pátria, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido em benefício previdenciário da autora, é caso típico de dano in re ipsa, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima. 3.

A indenização por dano moral deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos pela jurisprudência, quais sejam, reparatório, ressarcitório e punitivo, pautando-se sempre nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para não ensejar em enriquecimento ilícito do ofendido. 4.

De acordo com o entendimento do C.

Superior Tribunal de Justiça, os juros e a correção monetária são matérias de ordem pública, e podem ser fixados ou alterados de ofício pelo Tribunal quando do julgamento do recurso de apelação, sem que isso implique em reformatio in pejus (STJ - AGRG no RESP 1451962/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 23/09/2014). 5.

Para a fixação da verba honorária sucumbencial, o julgador deve pautar-se na natureza e importância da causa, bem como no grau de zelo do profissional que patrocinou a parte vencedora, considerando o lugar de prestação dos serviços, o trabalho realizado pelo Advogado e o tempo exigido para o seu exercício, de modo que o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atende os parâmetros do§ 3º, do art. 20 do CPC/73. 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença modificada de ofício para determinar a incidência de juros de mora na indenização por danos materiais a partir do evento danoso. (TJES; Apl 0018701-55.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 28/05/2019; DJES 07/06/2019) Imperioso destacar, ademais, que é necessário atentar à moderação no arbitramento de indenização por danos morais e ao bom senso, sem esquecer, na espécie, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que sempre devem estar presentes nas decisões judiciais, aliado ao conhecimento da realidade da vida e às peculiaridades do caso concreto, entendo prudente fixar a indenização no patamar de R$6.000,00 (seis mil reais), em tudo evitando-se, também, o enriquecimento desarrazoado da parte ofendida.

Registra-se, porém, que, existindo comprovação do depósito não solicitado, no caso, apenas aquele de ID 31525378, este deve ser estornado à reclamada (BANCO BMG SA).

Trata-se de decorrência lógica da emissão do juízo declaratório sobre a inexistência de relação/negócio jurídico e plena restituição das partes ao status quo ante (art.182 do Código Civil), autorizando sua compensação.

Nesse sentido, já decidiu o eg.

TJMG: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - INEXISTÊNCIA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DEFEITO DO SERVIÇO BANCÁRIO - PRAZO PRESCRICIONAL - CINCO ANOS - INOCORRÊNCIA - NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO - ÔNUS DO PRETENSO CREDOR - ASSINATURA CONTESTADA - ÔNUS DE QUEM PRODUZIU O DOCUMENTO - INÉRCIA DA CREDORA - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA - DIREITO À RESTITUIÇÃO DO MONTANTE DESCONTADO INDEVIDAMENTE - COMPENSAÇÃO DOS VALORES DEPOSITADOS - POSSIBILIDADE - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - FORMA SIMPLES - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO.

Havendo impugnação direta dos fundamentos da decisão recorrida, elucidando o apelante os motivos de sua irresignação com a sentença, não há que se falar em ausência de dialeticidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC.

Negada a existência da dívida pelo suposto devedor, recai sobre o pretenso credor o ônus de comprová-la, por ser impossível àquele produzir prova negativa.

Contestada a assinatura exarada no contrato apresentado, cessa a fé anteriormente presumida, incumbindo o ônus da prova de sua autenticidade à parte que produziu o documento e o apresentou em juízo.

Ausente prova da contratação, cabe à instituição financeira devolver ao consumidor a quantia indevidamente descontada em folha de pagamento de seu benefício previdenciário, bem como seja compensado o valor efetivamente depositado na conta da autora, para que não ocorra o enriquecimento sem causa.

Tendo as cobranças indevidas origem em contrato que a instituição financeira acreditava ser válido, a restituição do indébito deve ser feita na forma simples.

Evidente o abalo psico lógico que passa o aposentado quando surpreendido com sucessivos descontos mensais em seu provento indevidamente, razão pela qual deve ser compensado pelos danos imateriais experimentados.

O valor da indenização por danos morais deve ser fixado de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta o grau de culpa e a extensão do dano causado, bem como a situação social e econômica das partes e as circunstâncias do evento danoso.

Nos termos da Súmula 362, a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual, nos termos do art. 398 do CC e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.053362-6/001, Relator(a): Des.(a) Baeta Neves, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/07/2021, publicação da súmula em 09/07/2021).

Grifei.

Em relação ao valor de ID 37937503, depositado pelo BANCO PAN S.A., entendo não ser o caso de compensação, visto que, conforme já fundamentado alhures, não foi demonstrado o seu depósito em favor da autora, a qual alegou não possuir conta junto ao Banco Bradesco, mas apenas junto ao Banco do Brasil.

Importante observar, por fim, que “no caso de dano material, os juros de mora têm como termo inicial a data do evento danoso, conforme preconiza o artigo 398 do Código Civil, que estabelece a obrigação de reparar os danos a partir do momento em que o prejuízo é causado.

A atualização monetária, por sua vez, incide desde a data em que o dano ocorreu, com o objetivo de recompor o valor monetário original à data do pagamento, preservando o poder de compra da indenização devida, na forma da Súmula 43 do STJ”.

Por outro lado, em “relação à indenização por dano moral decorrente de responsabilidade extracontratual – como no caso dos autos –, aplica-se a Súmula n.º 54 do STJ, segundo a qual ‘os juros moratórios fluem a partir do evento danoso’.

Já a atualização monetária da indenização por dano moral segue o disposto na Súmula 362 do STJ”. (...). (TJES - Data: 12/Jul/2024 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 5008917-21.2023.8.08.0000 - Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Indenização por Dano Moral).

Quanto aos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados, deve-se observar a disposição dos artigos 389, parágrafo único, e 406, §1º, do Código Civil, com redação dada pela Lei nº. 14.905 de 2024.

Os demais argumentos deduzidos no processo, para além de incapazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, são refutados e prejudicados por raciocínio lógico, porque incompatíveis com o resultado da conjugação de todos os elementos desta sentença e jurisprudência.

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inc.

I, do CPC, julgo extinta a fase cognitiva do processo e acolho os pedidos para: a) tornar definitiva de decisão que concedeu a tutela de urgência – ID 29860782; b) declarar a inexistência de relação jurídica de débito/crédito entre as partes tocantemente aos casos identificados na inicial (contratos registrados no extrato do INSS com os nºs 16086959 – Banco BMG e 764593051-7 – Banco PAN); c) condenar as requeridas a procederem à restituição dos valores debitados sobre o benefício previdenciário da parte autora, na forma da fundamentação supra; e d) condenar cada uma das rés ao pagamento da quantia de R$6.000,00 (seis mil reais), a título de indenização por danos morais, ficando autorizada a compensação, pelo Banco BMG, do valor depositado na conta bancária da autora (ID 31525378), com as atualizações decorrentes, nos termos da fundamentação.

Condeno as requeridas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §2º, do CPC).

P.

R.

I.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com as baixas de estilo.

Mimoso do Sul/ES, datado e assinado eletronicamente.

RAFAEL MURAD BRUMANA Juiz de Direito