TJES - 5000967-26.2024.8.08.0064

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Ibatiba - Vara Única Rua Orly Barros, 195, Fórum Desembargador Epaminondas Amaral, Novo Horizonte, IBATIBA - ES - CEP: 29395-000 Telefone:(28) 35431520 PROCESSO Nº 5000967-26.2024.8.08.0064 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: ANA ALICE AMORIM OLIVEIRA REQUERIDO: MUNICIPIO DE IBATIBA Advogado do(a) REQUERENTE: CAROLINY DE ANDRADE GONCALVES - ES27672 SENTENÇA Vistos, em inspeção.

Trata-se de ação de cobrança de FGTS ajuizada por Ana Alice Amorim Oliveira em face do Município de Ibatiba/ES, todos qualificados nos autos.

A autora narra que laborou como Engenheira Ambiental, tendo sido contratada pelo Município de Ibatiba na condição de servidor temporário, mediante a celebração de contratos administrativos sucessivos.

Afirma que jamais foi submetido a concurso público para ingresso no serviço público municipal.

Sustenta que a contratação direta, sem a prévia aprovação em concurso público, configura nulidade do contrato.

Diante dessa suposta nulidade, pleiteia o reconhecimento da invalidade dos contratos firmados e, por consequência, o pagamento das verbas trabalhistas correspondentes ao período laborado, incluindo o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), sob o argumento de que faz jus ao mesmo.

Contestação em id. nº 46380292.

Réplica em id. nº 47360264.

Em id’s. nº 55699118/55891000, as partes informaram que não possuem provas a produzir, e assim vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório.

Decido (fundamentação).

Julgo antecipadamente a lide por entender serem desnecessárias à produção de outras provas, conforme autorizado pelo art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo que o magistrado tem o poder e o dever de julgar antecipadamente a lide.

Quanto a tese de prescrição, destaco, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a aplicação do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no Decreto 20.910/1932, se emprega nas demandas de cobrança de débito relativo ao FGTS (REsp 559.103/PE).

Assim, no caso em análise, verifico a não ocorrência de prescrição dos créditos pleiteados pela Requerente, nos termos do Decreto nº 20.910/32 (quinquenal).

I.

Dos contratos temporários.

Nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, a investidura em cargo ou emprego público deve ocorrer, como regra geral, mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, garantindo a impessoalidade, a moralidade e a eficiência na administração pública.

Excepcionalmente, essa exigência pode ser dispensada apenas em duas hipóteses: (i) para o provimento de cargos em comissão, os quais se destinam a funções de direção, chefia e assessoramento, sendo de livre nomeação e exoneração; e (ii) para a contratação por tempo determinado, com o objetivo de atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição.

Dessa forma, qualquer contratação realizada à margem dessas exceções, especialmente quando utilizada para preencher cargos de natureza permanente configura burla ao dever constitucional de concurso público, acarretando a nulidade do vínculo.

Decorre desse dispositivo, que a contratação de servidores sem a prévia aprovação em concurso público deve observar requisitos estritos, sendo permitida apenas para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Dessa forma, essa modalidade de contratação é vedada quando as atividades desempenhadas forem inerentes a um cargo público permanente ou quando a demanda deixar de ser transitória e se tornar habitual ou contínua.

Ademais, a regulamentação dessa matéria, no âmbito estadual, encontra-se disciplinada na Lei Estadual nº 809/2015, a qual estabelece as diretrizes para a contratação temporária no Estado do Espírito Santo.

De acordo com o artigo 1º do referido diploma legal: "Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da administração direta, as autarquias e as fundações públicas do Poder Executivo poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei Complementar." Neste sentido, o artigo 2º do dispositivo legal retromencionado define as hipóteses consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público, dentre as quais se destacam: "Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: (...) III – contratação de professor substituto para suprir a falta na respectiva carreira em decorrência de afastamentos legais; IV – admissão de professor para suprir necessidade sazonal no âmbito da educação profissional; V – admissão de professor e pesquisador visitante." No que tange à duração desses vínculos, o artigo 4º da Lei Estadual nº 809/2015 fixa prazos máximos para as contratações, estabelecendo que: Outrossim, o artigo 4º estabelece a forma como os contratos temporários serão realizados: "Art. 4º As contratações previstas nesta Lei Complementar serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços com tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos: I – 06 (seis) meses, no caso dos incisos I, II, VIII, XI e XIII do artigo 2º desta Lei Complementar." Assim sendo, evidencia-se que a legislação estadual impõe limites rigorosos à contratação temporária, delimitando não apenas as hipóteses que configuram uma necessidade temporária legítima, mas também os prazos máximos para a prestação do serviço.

Sendo assim, o desrespeito a essas normas, especialmente quando a contratação se perpetua no tempo para suprir uma demanda permanente, caracteriza desvio de finalidade e burla ao dever constitucional de realização de concurso público, conduzindo à nulidade do vínculo.

No caso em análise, verifico que foram anexados aos autos a Declaração de Tempo de Serviço emitida pela Prefeitura Municipal de Ibatiba, onde resta evidenciado os contratos firmados no período de 2019 a 2023 (ID nº 43052437), os quais demonstram a sucessividade dos vínculos estabelecidos entre a parte autora e a Administração Pública.

Por sua vez, restou amplamente comprovada a manutenção ininterrupta da relação contratual entre a requerente e o ente público, evidenciando que a prestação de serviços ocorreu de forma contínua e habitual por mais de 3 (três) anos.

Tal circunstância afasta a excepcionalidade que justificaria a contratação temporária, configurando, na realidade, uma relação de caráter permanente, em descompasso com as exigências do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Assim, entendo estarem presentes os elementos necessários para proceder à análise do direito ao recebimento das verbas pleiteadas, inclusive o recolhimento do FGTS, nos termos da legislação trabalhista e do entendimento consolidado pela jurisprudência pátria.

II.

Do direito ao FGTS. É ainda relevante destacar, no que tange à possibilidade de pagamento do FGTS, que a matéria foi amplamente debatida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 596478/RR, bem como pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado nos autos da Apelação Cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064.

No julgamento do RE 596478/RR, o Plenário do STF, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, consolidou o entendimento de que o artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, introduzido pelo artigo 9º da Medida Provisória nº 2.164-41/2001, não viola a Constituição Federal.

Pelo contrário, trata-se de norma declaratória de direitos, assegurando o pagamento do FGTS ao trabalhador contratado sem concurso público quando mantido o direito ao salário.

O dispositivo legal em questão prevê expressamente: "Art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 – É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” No mesmo sentido, destaca-se o entendimento consolidado pelo Informativo nº 670 do STF, que reforça a impossibilidade de se aplicar à espécie a teoria civilista das nulidades para impedir o pagamento do FGTS, visto que o vínculo mantido, ainda que irregular, gerou efeitos jurídicos que não podem ser simplesmente desconsiderados.

Além disso, o STF pontuou que a garantia desse direito desestimula a prática reiterada de contratações irregulares pela Administração Pública, sem impor prejuízo aos cofres públicos, uma vez que os agentes responsáveis pela admissão indevida podem ser responsabilizados nos termos do artigo 37 da Constituição Federal.

No âmbito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, o tema foi consolidado por meio da Súmula nº 22, que dispõe: É devido o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço na conta do trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados." No caso concreto, verifico que foi acostada aos autos a ficha financeira da parte autora (id. nº 43052437), a qual comprova a ausência dos depósitos de FGTS durante o vínculo contratual mantido com a Administração Pública.

Dessa forma, considerando a jurisprudência consolidada sobre a matéria e a prova documental anexada, reconheço a obrigação da parte demandada de proceder ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS.

III.

Da atualização monetária.

No que tange à atualização monetária dos valores devidos a título de FGTS, a matéria foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5090 (ADI 5090), que estabeleceu a metodologia aplicável para a correção dos depósitos fundiários.

Ainda mais, o Plenário do STF, conferiu eficácia vinculante à decisão para todos os órgãos do Poder Judiciário, fixou o entendimento de que a correção do FGTS deve observar a aplicação da Taxa Referencial (TR) acrescida de 3% ao ano, garantindo, contudo, que a atualização monetária nunca seja inferior ao Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), que reflete a inflação oficial medida pelo IBGE.

A decisão restou assim ementada: Decisão na ADI 5090: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto médio do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, com atribuição de efeitos ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento, estabelecendo o seguinte entendimento: a) A remuneração das contas vinculadas ao FGTS deve observar a forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos), desde que, em todos os exercícios, a correção assegure, no mínimo, a atualização pelo índice oficial de inflação (IPCA). b) Nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) definir a forma de compensação.

Ficaram vencidos parcialmente os Ministros Luís Roberto Barroso (Presidente e Relator), André Mendonça, Nunes Marques e Edson Fachin, que defendiam que a remuneração do FGTS não poderia ser inferior à da caderneta de poupança, modulando os efeitos para depósitos realizados a partir de 2025.

Por outro lado, os Ministros Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes julgaram totalmente improcedente o pedido, entendimento que restou minoritário.

Dessa forma, para fins de cálculo dos valores devidos à parte autora, deve-se observar a metodologia determinada pelo STF, garantindo que a atualização monetária do FGTS não seja inferior ao índice de inflação oficial, o IPCA, afastando-se qualquer aplicação de correção que implique perda do poder aquisitivo dos valores devidos.

IV.

Dispositivo.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, no artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, julgo totalmente procedente a presente ação para: a) Declarar a nulidade das sucessivas contratações temporárias firmadas entre as partes, conforme demonstrado nos contratos anexos aos autos, diante da burla ao princípio do concurso público; b) Condenar o Requerido ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS, correspondentes a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida ao Autor, incluindo eventuais adicionais, horas extras, 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional, relativamente ao período imprescrito dos últimos 5 (cinco) anos de exercício da função temporária, incluindo o contrato vigente; c) Determinar que os valores apurados sejam corrigidos monetariamente nos moldes fixados pelo STF na ADI 5090, ou seja, aplicando-se a Taxa Referencial (TR) acrescida de 3% ao ano e distribuição dos lucros do fundo, garantindo-se, no mínimo, a atualização pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA).

Sobre o montante apurado, incidirão juros de mora nos termos da legislação aplicável.

Declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95, aplicável ao rito da Fazenda Pública por força do artigo 27 da Lei nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos.

Cumpra-se.

IBATIBA-ES, Na Data da Assinatura Eletrônica.

AKEL DE ANDRADE LIMA Juiz(a) de Direito