TJES - 0022613-45.2020.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 0022613-45.2020.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: BRAVAMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA - EPP INTERESSADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogados do(a) REQUERENTE: CAIO MARTINS ROCHA - ES22863, WERNER BRAUN RIZK - ES11018 Advogado do(a) INTERESSADO: LOYANNA DE ANDRADE MIRANDA MENEZES - MG111202 DECISÃO Cuidam-se de embargos de declaração opostos por TELEFONICA BRASIL S/A - VIVO no ID nº 66543144.

A ré/embargante aduz, em síntese, que há contradição e obscuridade no que tange a fixação da verba honorária sucumbencial.

Na fundamentação, há o arbitramento de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico, todavia, na parte dispositiva, foi fixada em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Por sua vez, a autora BRAVAMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA, também opôs embargos de declaração no ID nº 66649893, argumentando que há omissão na análise das provas relacionadas ao pedido de indenização por danos morais.

Pois bem.

Inicialmente CONHEÇO dos embargos, uma vez que tempestivos, segundo certidões de ID nº 66651318 e nº 66648371.

I – DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA RÉ TELEFONICA BRASIL S/A - VIVO O Código de Processo Civil contempla, em seu artigo 1.022, o recurso de embargos de declaração, prevendo seu cabimento quando houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material em qualquer decisão judicial.

De fato, cabem embargos de declaração quando há obscuridade, ou seja, quando há falta de clareza na redação, de tal modo que não é possível saber com certeza qual o pensamento do juiz, o que ele pretendeu dizer em qualquer passagem fundamental ou acessória da sentença que tenha influído na decisão.

Do mesmo modo, quando há contradição, em que conceitos ou afirmações da sentença se opõem, colidem.

Por fim, permite-se também o “recurso” quando há omissão, ou seja, quando não foi dito pelo juiz o que era indispensável dizer.

Fixado isso, tenho que os argumentos da parte embargante procedem. É que, de fato, constato que há contradição quanto a fixação do percentual relativo aos honorários de sucumbência na parte dispositiva (20%), com a que descrita na fundamentação (15%).

Desse modo, necessário se faz sanar a referida contradição, e por conseguinte, proceder à seguinte alteração na parte dispositiva da sentença de ID nº 65843106: “III – DISPOSITIVO Pelo exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, para: a) DECLARAR inexistentes os débitos decorrentes da cláusula de fidelização (rescisão antecipada), no valor de R$ R$ 6.276,62 (seis mil duzentos e setenta e seis reais e sessenta e dois centavos), e da fatura relativa ao mês de dezembro/2019, no valor de R$ 2.043,59 (dois mil e quarenta e três reais e cinquenta e nove centavos), relativos ao termo de solicitação de serviços “Vivo Empresas” (B2162218, conta n. 2085733098), devendo a parte ré se abster de proceder cobranças relacionadas a tais quantias.

CONDENO a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios aos patronos do autor, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora, nos termos do art. 85 do CPC.” Ante o exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por TELEFONICA BRASIL S/A - VIVO, dando-lhes PROVIMENTO nos termos da fundamentação supra.

Mantenho no mais, inalterada a sentença de ID nº 65843106.

II – DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA AUTORA BRAVAMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA A finalidade dos embargos de declaração é tão somente complementar decisões omissas ou, ainda, de clareá-la, dissipando obscuridades ou contradições de sentenças ou acórdãos proferidos, sem modificar sua substância, não se admite nova valoração jurídica dos fatos envolvidos na lide, visando modificá-lo em seu conteúdo.

Com efeito, in casu, analisando as questões expostas, verifico que a parte embargante visa, na verdade, desconstituir a sentença proferida, para ser sanada as alegadas omissões e obscuridades referente a fundamentação utilizada, portanto, pretende para muito além dos pressupostos condicionadores da adequada utilização do presente recurso, rediscutir a matéria que constituiu objeto de apreciação por este juízo.

Nesse sentido, conforme pacificado na doutrina e jurisprudência pátria, a via recursal dos embargos de declaração, não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

Em outras palavras, é inviável a utilização desta modalidade recursal para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo meritório da decisão objurgada, vez que "os embargos de Declaração servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida [...]" (STJ - REsp: 1538489 SC 2015/0143392-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/04/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data da Publicação: DJe 16/08/2021).

Revela-se evidente, portanto, o descabimento dos presentes embargos de declaração, cujo caráter infringente denuncia o intuito da embargante de obter, de maneira inadequada, o reconhecimento do suposto desacerto da decisão.

O efeito infringente atribuído ao presente recurso, precisamente porque ausente qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade, revela-se, a não ser em casos excepcionais, desautorizado pelo ordenamento jurídico, consoante tem reiteradamente proclamado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgados retro transcritos: "Nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, os Embargos de Declaração são cabíveis para 'esclarecer obscuridade ou eliminar contradição', 'suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento' e 'corrigir erro material'.

Infere-se, portanto, que, não obstante a orientação acerca da natureza recursal dos Declaratórios, singularmente, não se prestam ao rejulgamento da lide, mediante o reexame de matéria já decidida, mas apenas à elucidação ou ao aperfeiçoamento do decisum, em casos, justamente, nos quais eivado de obscuridade, contradição, omissão e erro material.

Não têm, pois, de regra, caráter substitutivo ou modificativo, mas aclaratório ou integrativo." (STJ - EDcl no REsp: 1888483 RS 2020/0198787-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data da Publicação: DJ 22/10/2021) "Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão" (ED cl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.515.466/SC, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020) Assim, se a parte embargante deseja que a sentença seja modificada, deve interpor o recurso cabível e não embargos de declaração, que servem para os fins específicos do artigo 1.022 do CPC.

A modificação da decisão em sede de embargos de declaração, senão em casos excepcionais, ofende o princípio da unicidade dos recursos, uma vez que não é a via adequada para a parte se insurgir contra decisões proferidas em juízo, não sendo cabível para rediscussão de matéria já apreciada, ainda que em sede perfunctória.

Destaco, ainda, que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada"(STJ.

Informativo nº 0585.

EDcl no MS 21.315-DF, Rel.

Min.

Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).

Ante o exposto, CONHEÇO, mas REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por BRAVAMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA.

DILIGÊNCIAS PARA A SECRETARIA Vindo aos autos recurso, deve a secretaria certificar a tempestividade e o preparo para, ao depois, intimar o recorrido para apresentar suas contrarrazões, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante arts. 1.010, § 1º c/c art. 1.003 e art. 219, todos do CPC.

Apresentada resposta ou não, certifique-se e remetam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com as cautelas de estilo.

Caso não seja interposto recurso, certifique-se o trânsito em julgado.

Após, REMETAM-SE os autos à Contadoria do Juízo para cálculo das custas remanescentes, complementares e finais.

Se houver, INTIME-SE a parte sucumbente para realizar o recolhimento das custas processuais remanescentes, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado, sob pena de sua inscrição em dívida ativa (art. 17, II, da Lei Estadual nº 9.974/2013, alterada pela Lei nº 12.177/2024).

Decorrido o prazo sem o devido recolhimento, o Diretor de Secretaria informará à Fazenda Pública Estadual, independentemente de determinação do Juiz, e promoverá o arquivamento dos autos (art. 296, § 2º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, § 2º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

O arquivamento do processo não impede a cobrança das custas remanescentes, seja pelo Tribunal de Justiça, seja pela Fazenda Pública Estadual, cujos valores integrarão em qualquer das hipóteses, recursos destinados ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário, na forma do art. 296, § 3º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, §3º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024.

Os autos findos serão arquivados definitivamente após o Diretor de Secretaria informar que as custas foram integralmente pagas ou que foi dada ciência da inadimplência à Fazenda Pública Estadual, salvo hipóteses de dispensas legais (art. 496, do Código de Normas c/c art. 14, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Arquivem-se.

VITÓRIA-ES, na data da assinatura eletrônica.

DANIELLE NUNES MARINHO Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 0022613-45.2020.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: BRAVAMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA - EPP INTERESSADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogados do(a) REQUERENTE: CAIO MARTINS ROCHA - ES22863, WERNER BRAUN RIZK - ES11018 Advogado do(a) INTERESSADO: LOYANNA DE ANDRADE MIRANDA MENEZES - MG111202 SENTENÇA Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito ajuizada por BRAVAMAR SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA em face de TELEFÔNICA BRASIL S/A, com pedido liminar.

Sustenta a parte autora, em resumo, que firmou contrato de prestação de serviço de telefonia com a operadora VIVO, em 05/09/2017, com prazo de vigência de 24 (vinte e quatro) meses.

Narra que após o transcurso do prazo de carência do contrato, realizou a portabilidade de três linhas para a operadora Claro, mas não solicitou a renovação contratual das outras duas linhas remanescentes.

Relata que no dia 19/09/2019, a operadora requerida entrou em contato com a autora por meio do número (11) 3017-2140, visando a renovação do contrato, contudo, na oportunidade, a requerente informou que não possuía interesse na renovação.

Ademais, na mesma ligação, o atendente da ré também relatou expressamente que não havia possibilidade de renovação automática, após ser indagado pelo representante da autora.

Expõe que no dia 20/09/2019 entrou em contato com a ré, quando foi informado, contrariamente ao havia sido dito pelo próprio atendente da demandada no dia anterior, que a renovação do contrato ocorreu no dia 18/09/2019, todavia, a multa por rompimento imotivado do contrato foi cancelada em função da ausência de requerimento expresso da requerente acerca da renovação.

Afirma que, apesar de tais contatos anteriores junto a ré, foi surpreendida com uma cobrança no valor de R$ 8.001,00 (oito mil e um reais), relativa a multa por quebra de contrato em função de uma suposta utilização da linha (R$ 6.276,62 somados a R$ 2.043,59).

Além disso, após reclamação efetuada por contato telefônico, a requerida apenas acatou o cancelamento da multa, mantendo a cobrança de R$ 2.043,59 (dois mil e quarenta e três reais e cinquenta e nove centavos), pelo alegado consumo.

Contudo, segundo a autora, a cobrança se refere ao período de 25/11/2019 a 24/12/2019, meses após a portabilidade e a não renovação do contrato.

Somado a isso, a requerida ainda procedeu a inscrição da requerente no cadastro de inadimplentes.

Por tais razões, requereu: a) a concessão dos efeitos da tutela provisória de urgência, a fim de que seja determinada a imediata exclusão do nome da autora dos cadastros de proteção ao crédito; b) seja declarada a resolução do contrato n.

B2162391, bem como dos débitos cobrados pela ré que se relacionem ao período posterior à vigência do contrato; c) a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 19/70.

Comprovante do recolhimento de custas à fl. 72.

Despacho à fl. 77, determinou a juntada da via original da procuração, bem como a adequação do valor da causa.

Embargos de declaração apresentados pela parte autora às fls. 86/91, alegando a possibilidade de se formular pedido genérico de indenização por danos morais.

Decisão às fls. 101, rejeitou o recurso apresentado, sendo determinada a adequação do valor da causa, a fim de quantificar o pedido de danos morais. Às fls. 104/105, a parte autora requer a retificação do valor da causa para R$ 10.443,59, constando a título de indenização extrapatrimonial, a quantia de R$ 8.000,00.

Acolhida a emenda à fl. 406, a requerida foi citada no ID nº 22305060.

Contestação no ID nº 22508669, na qual a demandada argumenta que: a) parte autora não é a destinatária final dos serviços fornecidos pela ré, já que se trata de empresa não optante da modalidade MEI, e não se enquadra como vulnerável; b) a requerente contratou junto à ré no dia 05/09/2017 serviços de telefonia móvel.

Os produtos foram ativados no dia 18/09/2017, sob a conta nº 2085733098, sendo 4 linhas telefônicas, quais sejam: (27)99818- 5869, (27)99837-5156, (27)99933-6736 e (27)99972-8401; c) o referido contrato foi renovado em 18/09/201, e no dia 26/11/2019 ocorreu a doação dos números (27)99837-5156, (27)99933-6736 e (27)99972-8401, para serem portados para outra operadora, a pedido da Requerente, sendo cancelados em definitivo junto à requerida na data de 29/11/2019; d) na data de 18/09/2019, o gestor da conta da autora entrou em contato com a ré objetivando a transferência de titularidade de duas linhas para pessoa física.

Contudo, a solicitação da transferência não foi completada, mantendo-se a conta sem qualquer alteração; e) após a renovação do contrato nas mesmas condições escolhidas e antes de findo o prazo de fidelização, a Requerente rescindiu o contrato, sendo devida a multa estipulada; f) o silêncio da parte Autora,

por outro lado, importava na manutenção das condições contratuais, evitando-se o cancelamento ou mesmo a cobrança de valor maior já no mês seguinte.

Evidentes a licitude da conduta e a boa-fé da Ré.

E mais, no caso concreto, após a renovação, a parte Autora continuou usufruindo dos serviços e dos benefícios.

Se fosse sua intenção não prosseguir com o serviço por qualquer razão, a parte autora certamente teria procurado outra empresa para lhe prestar o mesmo serviço.

Réplica no ID nº 25322642.

Intimadas para especificarem as provas que pretendem produzir (ID nº 36483118), as partes requereram o julgamento antecipado da lide (ID nº 38405638 e nº 43736310). É o relatório.

DECIDO.

I — DO MÉRITO 1.

Do julgamento antecipado do mérito Compulsando os autos, chego a conclusão que o feito encontra-se pronto para julgamento, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, mormente considerando que a matéria fática apresentada já foi devidamente demonstrada pelos documentos que instruem os autos, não havendo necessidade de produção de outras provas. 2.

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor Em linhas iniciais, tem-se sob exame hipótese de típica relação de consumo, em que requerente e requerida enquadram-se, respectivamente, nas figuras de consumidor e fornecedora de serviços, sob a égide dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Destaco que o caso em tela se trata de relação consumerista, vez que a autora, pessoa jurídica, é destinatária final do serviço de telefonia, eis que não utiliza referido serviço para a sua atividade-fim, que é relacionada ao transporte de apoio marítimo (conforme cláusula segunda da consolidação contratual da empresa, fl. 21).

Assim, é consumidora, nos termos do art. 2º, do CDC, que prevê que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Há de ressaltar a relação consumerista existente, eis que o autor se encontra em situação de vulnerabilidade técnica frente a parte ré, apresentando-se, assim, como consumidor – tendo em vista o princípio norteador da Política Nacional das Relações de Consumo, que preceitua o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, inciso I, do CDC) –, figurando, por conseguinte, o réu como fornecedor de serviços.

Nesse sentido: STJ, REsp 567.192/SP, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 29/10/2014.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC 6º VI, 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da requerida, a sua responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Artigo 14 — o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços […]. § 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I— O modo de seu fornecimento; II— O resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; [...].

A requerida responde independentemente da existência de culpa, sendo que a responsabilidade se aperfeiçoa mediante o concurso de três pressupostos: a) defeito do serviço; b) evento danoso; c) relação de causalidade entre o defeito do serviço e do dano.

Em apertada síntese, o ponto fulcral da demanda é: a eventual abusividade do valor cobrado em razão do cancelamento do serviço contratado; eventual falha na prestação de serviço; e se são devidas as reparações por danos morais e materiais pleiteadas.

No tocante a inversão do ônus da prova, é cediço que, via de regra, a distribuição do ônus da prova é feita nos moldes do art. 333 do CPC, cabendo ao autor a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar a existência dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão do requerente.

No entanto, em determinadas hipóteses esta regra é excepcionada pela própria lei, como acontece no Código de Defesa do Consumidor quando se trata de relação consumerista de produtos ou serviços, transferindo para o demandado o ônus de comprovar que inexiste defeito na prestação de seus serviços, artigo 14, § 3º do CDC.

Ademais, cumpre ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, na hipótese de falha na prestação de serviços, isto é, de fato do serviço, como in casu, a inversão do ônus da prova é ope legis, nos termos do art. 14, §3º, inciso I, do CDC, incumbindo ao consumidor apenas a produção de prova de primeira aparência, cabendo ao prestador do serviço comprovar que prestou de forma adequada e segura os serviços contratados.

Neste particular, colaciono os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, em “Programa de Responsabilidade Civil”, in verbis: Dispõe o §3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ‘O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar [...]’.

No mesmo sentido o §3º do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...]’.

Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao defeito do produto ou do serviço, porquanto em face da prova de primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou a ocorrência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade.

Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII.

Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força de lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.1 Saliento, outrossim, que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, no julgamento do REsp 802.832/MG, senão vejamos: TRECHO DO VOTO DO MINISTRO RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO, NO RESP 802.832/MG: Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis).

Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –excepiona previamente a regra geral de distribuição do ônus da prova.

Constituem exemplos desta situação as hipóteses prevista pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II e 14, §3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do serviço (art. 14), a inexistência do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CP, seria do consumidor demandante.

Nessas duas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.

Ressalte-se que este julgado já foi ratificado em outros arestos do mesmo Tribunal Superior, senão vejamos: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO.

ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES.

RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15.

POSSIBILIDADE.

REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1º, DO CPC/15.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS.

INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015.

Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1º, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1º, do CPC/15. 6- O art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. [...] (REsp n. 1.729.110/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 4/4/2019.) Dito isso, verifico que o autor produziu a prova de primeira aparência que lhe é exigida, vez que trouxe aos autos documentos que estavam sob o seu alcance, razão pela qual inverto o ônus de prova. 3.

Da falha na prestação de serviços Em suma, a parte autora aduz que as cobranças efetuadas pela requerida, relativamente a multa por rescisão imotivada, bem como pelo suposto uso das linhas telefônicas após o término da vigência contratual (fatura com vencimento em dezembro/2019), são indevidas, devendo ser declaradas inexigíveis.

De análise do termo de solicitação de serviços “Vivo Empresas” (B2162218, fls. 33/34), celebrado no dia 05/09/2017, verifica-se que a autora adquiriu ao todo quatro linhas telefônicas: (27)99818- 5869, (27)99837-5156, (27)99933-6736 e (27)99972-8401.

Restou incontroverso ainda que após o término da vigência inicialmente pactuada, a parte autora solicitou a portabilidade das linhas (27) 99837-5156, (27)99933-6736 e (27)99972-8401, para a operadora Claro, permanecendo apenas vinculadas a ré, a linha (27)99818- 5869.

Destaca-se que o entendimento firmado pelas Cortes Estaduais é no sentido de que não compete ao autor/consumidor o ônus da prova da inexistência da relação jurídica, sob pena de se impor a produção de prova negativa à parte hipossuficiente.

Assim, na verdade à ré, demonstrar que efetuou as cobranças regularmente porque a empresa autora continuou utilizando os serviços de telefonia móvel, mesmo após ter pleiteado a rescisão contratual, senão vejamos: EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

COBRANÇA INDEVIDA.

TELEFONIA.

CANCELAMENTO DO SERVIÇO.

NEGATIVAÇÃO INDEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

RECURSO DESPROVIDO.I.

CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de indenização por danos morais movida, declarou a inexigibilidade de dívida e condenou a ré ao pagamento de R$ 8.000,00 por danos morais, em razão de negativação indevida após o cancelamento do serviço de telefonia celular solicitado pelo autor.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança que ensejou a negativação do nome do autor nos cadastros de inadimplentes é devida; (ii) verificar se a indenização por danos morais é cabível e, em caso afirmativo, se o valor arbitrado é proporcional.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Cabe ao réu o ônus de provar a existência do débito que motivou a negativação, considerando que a parte autora alegou ter solicitado o cancelamento da linha telefônica antes do vencimento da fatura em questão.

A ré não logrou comprovar a regularidade da cobrança, uma vez que não apresentou documentação suficiente para demonstrar a origem da dívida após o cancelamento do serviço, sendo que a última utilização da linha ocorreu antes da data do débito em discussão.

Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, o dano moral decorrente de negativação indevida é presumido (dano in re ipsa), não havendo necessidade de prova do prejuízo efetivo.

O valor de R$ 8.000,00, fixado a título de danos morais, observa os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo adequado às peculiaridades do caso.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: Cabe ao credor o ônus de provar a regularidade do débito que motivou a negativação.

A negativação indevida de consumidor enseja indenização por danos morais, sendo o dano presumido (in re ipsa).

A fixação do quantum indenizatório por danos morais deve observar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, de modo a evitar tanto o enriquecimento sem causa quanto a ineficácia da sanção.

Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 14; CPC/2015, arts. 373, II, e 369.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1875164/MG, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 19.11.2020; TJMG, Apelação Cível 1.0000.22.237186-6/002, Rel.

Des.

Marco Aurélio Ferrara Marcolino, 13ª Câmara Cível, j. 18.04.2024. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.278786-9/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/10/2024, publicação da súmula em 16/10/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

DEFERIMENTO.

PROVA NEGATIVA.

REVERSIBILIDADE DA MEDIDA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Consoante entendimento deste e.

Tribunal de Justiça "Nas ações em que se alega a inexistência de relação jurídica, a compreensão pretoriana é no sentido de que não compete ao autor o ônus da prova da não ocorrência da relação, uma vez que se assim procedêssemos estaríamos impondo a produção de prova negativa.

Assim, compreende-se que ao réu, compete a prova da existência da relação jurídica. (TJES, Classe: Apelação, 035120271495, Relator: Telemaco Antunes De Abreu Filho, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 07/12/2017) 2.

Para o deferimento da tutela de urgência não se pode exigir prova inequívoca das alegações autorais, sob pena de inviabilizar-se a aplicação do referido instituto, sendo suficiente a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, aliado ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 3.

Tendo em vista a impossibilidade de se exigir prova negativa em casos como o dos autos, bem como a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e, especialmente, a plena reversibilidade da tutela pretendida, não se afigura razoável a manutenção da decisão agravada.

Tutela de urgência concedida. 4.

Recurso conhecido e provido.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 02 de Abril de 2019.

PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189017205, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 23/04/2019) Outrossim, os prints de tela não comprovam a contratação, nem mesmo comprovam que houve algum consumo dos serviços pela parte autora.

As cópias de tela são documentos unilaterais produzidos pela própria ré, e não servem como prova de disponibilização e utilização dos serviços pela contratante (TJSP.

AC 1031388-53.2022.8.26.0576.

Rel.

Des.

Monte Serrat. 30ª Câmara de Direito Privado, j. 24/03/2025.) Destaco ainda que a fatura colacionada pela requerida no ID nº 22508682, também não se mostra suficiente para comprovar a regularidade da cobrança atinente ao mês de dezembro/2019, considerando a ausência de qualquer informação acerca da linha utilizada ou, ainda, algum dado que permita se inferir o seu efetivo uso.

Trata-se de direito básico do consumidor, obter informações claras a respeito dos produtos e serviços contratados, sob pena de restar caracterizada a falha na prestação de serviços.

Assim, à luz do direito insculpido no art. 6º, III do CDC, Claudia Lima Marques pontua que se trata de uma regra a ser observada pelo fornecedor em todas as fases do contrato: “[…] O in ciso III assegura justamente este direito básico à informação, realizando a transparência no mercado de consumo objetivada pelo art. 4.° do CDC.

No CDC, a informação deve ser clara e adequada (arts. 12, 14,18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52 e 54), esta nova transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato, o próprio contrato e o momento pós-contratual. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 33, 35, 46 e 54), ou, se falha, representa a falha (vício) na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts. 18,20 e 35).

Da mesma forma, se é direito do consumidor ser informado (art. 6.°, III), este deve ser cumprido pelo fornecedor e não fraudado (art. 1.°).

Assim, a cláusula ou prática que considere o silêncio do consumidor como aceitação (a exemplo do art. 111 do CC/2002), mesmo com falha da informação, não pode prevalecer (arts. 24 e 25), acarretando a nulidade da cláusula no sistema do CDC (art. 5 1 ,1) e até no sistema geral do Código Civil (art. 424 do CC/2002).

O direito à informação assegurado no art. 6.°, III, corresponde ao dever de informar imposto pelo CDC ao fornecedor nos arts. 1 2 ,1 4 ,1 8 e 20, nos arts. 30 e 31, nos arts. 46 e 54. […]” (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio H.

V.; Bessa, Leonardo R.

Manual de direito do consumidor. 5 ed.

Revista dos Tribunais, online.) Nesta linha, quanto ao valor cobrado a título de utilização das linhas contratadas, que não foram objeto de portabilidade e, considerando a manifestação expressa da requerente acerca da ausência de interesse na prorrogação do negócio jurídico, impõe-se o reconhecimento da inexigibilidade do mencionado débito.

Com relação a chamada “cláusula de fidelização”, isto é, a cobrança de multa em virtude da rescisão imotivada do consumidor, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, " A cláusula de fidelização em contratos de serviços de telecomunicações revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado" (REsp 1362084/RJ, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 16.05.2017).

Estabelece o artigo 57, §1º, da Resolução Anatel nº 632/2014 que o tempo máximo para o prazo de permanência entre a prestadora e o consumidor é de 12 meses.

De outro lado, o prazo de permanência para consumidor corporativo é de livre negociação, conforme estabelece o artigo 59 da referida Resolução: “O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57”.

O contrato celebrado entre as partes, sem dúvida nenhuma, é corporativo e nele foram oferecidas condições vantajosas à autora de modo a também favorecer a ré mantida a relação pelo prazo mínimo estabelecido, de 24 meses, revelando assim comutatividade contratual.

Contudo, ainda que reconhecida a suposta renovação automática, a fidelização já não é mais cabível.

Apesar de estar ajustado cláusula que permitiria à contratante se opor à renovação automática em período antecedente a tal efetivação, não parece razoável amarrar as partes a essa cláusula de fidelização se o primeiro período contratual já foi cumprido.

Prender o consumidor além do prazo estabelecido inicialmente caracteriza abusividade e onerosidade excessiva (art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor).

Se o prazo mínimo de permanência para recuperação dos investimentos da concessionária já foi cumprido no período anterior, não há como estabelecer novo prazo para impedir o consumidor de resilir o contrato, seja por qual motivo for.

A esse respeito, as Cortes Estaduais já decidiram em casos análogos ao presente: Telefonia - Ação declaratória de inexistência de débito e de rescisão contratual - Renovação automática do contrato de prestação de serviços não se confunde com renovação automática do prazo de fidelidade - Impossibilidade de prorrogação automática do mencionado prazo - Abusividade configurada - Multa por rescisão antecipada inexigível Sentença mantida - Apelo não provido. (TJSP.

AC 1003456-82.2022.8.26.0126, Rel.

Des.ª SILVIA ROCHA, j. 31.05.2023) Prestação de serviço Telefonia Ação declaratória de inexistência de dívida Multa contratual Ação julgada improcedente Apelo da autora Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à hipótese, com base na teoria finalista mitigada Precedentes do Superior Tribunal de Justiça Renovação automática admitida, mas sem a renovação da cláusula de fidelidade, que teve vigência no período inicial cumprido Manutenção da fidelidade que caracteriza abusividade (art. 51, IV, Código de Defesa do Consumidor) Multa por descumprimento de fidelização de contrato corporativo de telefonia renovado automaticamente que deve ser declarada inexigível Sentença reformada Apelo provido. (TJSP.

AC 1025665-38.2023.8.26.0602.

Rel.

Des.

Mário Dacche. 29ª Câmara de Direito Privado , j. 11/03/2025) Portanto, também assiste razão à autora quanto a inexigibilidade da dívida referente à multa rescisória, devendo a requerida se abster de promover cobranças indevidas com base na suposta renovação contratual automática. 4.

Do dano moral A pessoa jurídica autora pleiteia indenização por danos morais, sob a justificativa de que teve seu CNPJ inscrito indevidamente no cadastro de inadimplentes, bem como foi cobrada indevidamente pela ré.

Quanto ao pedido de indenização pelos danos morais, o C.

Superior Tribunal de Justiça consolidou, em verbete sumular, a possibilidade de violação à honra objetiva das pessoas jurídicas, a ensejar indenização por danos morais (Súmula nº 227, STJ).

O aludido entendimento escora-se na proteção à reputação das sociedades empresárias; trata da repercussão social de seu nome e conceito” (TJDFT.

Acórdão 1277719, 00216256720138070001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 26/8/2020, publicado no DJE: 8/9/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Contudo, aquela Colenda Corte Superior também possui entendimento firme no sentido de que, em regra, “não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.207.468/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

No presente caso, a parte autora sequer juntou aos autos elementos mínimos de que foi alvo de inscrição indevida nos cadastros de restrição ao crédito em função dos valores discutidos na presente demanda, de modo que forçoso reconhecer a inexistência de dano extrapatrimonial que ensejasse lesão a honra objetiva da demandante.

II - DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Com as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, que entrou em vigor em 18/03/2016, passou a dispor que: Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. […] Assim, considerando a previsão legal, bem como o tempo de duração do processo, fixo os honorários em 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico.

III – DISPOSITIVO Pelo exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, para: a) DECLARAR inexistentes os débitos decorrentes da cláusula de fidelização (rescisão antecipada), no valor de R$ R$ 6.276,62 (seis mil duzentos e setenta e seis reais e sessenta e dois centavos), e da fatura relativa ao mês de dezembro/2019, no valor de R$ 2.043,59 (dois mil e quarenta e três reais e cinquenta e nove centavos), relativos ao termo de solicitação de serviços “Vivo Empresas” (B2162218, conta n. 2085733098), devendo a parte ré se abster de proceder cobranças relacionadas a tais quantias.

CONDENO a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios aos patronos do autor, que fixo em 20% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC.

DILIGÊNCIAS PARA A SECRETARIA Vindo aos autos recurso, deve a secretaria certificar a tempestividade e o preparo para, ao depois, intimar o recorrido para apresentar suas contrarrazões, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante arts. 1.010, § 1º c/c art. 1.003 e art. 219, todos do CPC.

Apresentada resposta ou não, certifique-se e remetam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com as cautelas de estilo.

Caso não seja interposto recurso, certifique-se o trânsito em julgado.

Após, REMETAM-SE os autos à Contadoria do Juízo para cálculo das custas remanescentes, complementares e finais.

Se houver, INTIME-SE a parte sucumbente para realizar o recolhimento das custas processuais remanescentes, no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado, sob pena de sua inscrição em dívida ativa (art. 17, II, da Lei Estadual nº 9.974/2013, alterada pela Lei nº 12.177/2024).

Decorrido o prazo sem o devido recolhimento, o Diretor de Secretaria informará à Fazenda Pública Estadual, independentemente de determinação do Juiz, e promoverá o arquivamento dos autos (art. 296, § 2º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, § 2º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

O arquivamento do processo não impede a cobrança das custas remanescentes, seja pelo Tribunal de Justiça, seja pela Fazenda Pública Estadual, cujos valores integrarão em qualquer das hipóteses, recursos destinados ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário, na forma do art. 296, § 3º do Código de Normas, alterado pelo Provimento nº 10/2024 do E.

TJES c/c art. 17, II, §3º, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024.

Os autos findos serão arquivados definitivamente após o Diretor de Secretaria informar que as custas foram integralmente pagas ou que foi dada ciência da inadimplência à Fazenda Pública Estadual, salvo hipóteses de dispensas legais (art. 496, do Código de Normas c/c art. 14, da Lei Estadual nº 9.974/2013, com as alterações promovidas da Lei nº 12.177/2024).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

VITÓRIA-ES, 26 de março de 2025.

DANIELLE NUNES MARINHO Juíza de Direito