TJES - 5015265-21.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Telefone: (27) 3334-2316 PROCESSO Nº 5015265-21.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MUNDO ELETRICO LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759-A, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, interposto por Mundo Elétrico Ltda., contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal, indeferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, determinando apenas a suspensão da exigibilidade da multa tributária no montante que ultrapassar 100% do tributo devido.

A agravante sustenta, em síntese, que: (i) a mercadoria transportada estava devidamente acobertada por nota fiscal, tratando-se de venda para entrega futura, e que houve emissão posterior da nota fiscal para a entrega parcial; (ii) a Polícia Rodoviária Federal não possui competência para fiscalizar tributos estaduais, de modo que a fiscalização e consequente autuação pela SEFAZ-ES seriam ilegais; (iii) “o produto comercializado pela Agravante ser gravado pela isenção de ICMS, nos moldes do art. 5º, inciso LXXX, alínea “d”, do RICMSES/2002”; (iv) “o vício material, consoante art. 146, do CTN c/c REsp n.º 1.130.545/RJ (tema 387, dos recursos repetitivos)”; (v) e a multa imposta no auto de infração n.º 5.168.056-6 seria confiscatória, pois aplicada em percentual superior a 100% do tributo devido, devendo ser suspensa integralmente.

Com fulcro nesses argumentos, pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender integralmente a exigibilidade do crédito tributário, para “determinar ao Estado-Agravado que se abstenha de negativar a Agravante em relação ao referido Auto de Infração e/ou a Dívida Ativa dele decorrente, através da inclusão de seus nomes nos “Serviços de Proteção ao Crédito – SPC”, SERASA, CADIN, COBRAVI e Protesto do aludido título, e qualquer outra forma de coação/constrangimento para recebimento desse suposto crédito, bem como que o Estado se abstenha de inscrevê-lo em dívida ativa, até que seja proferida decisão final na Ação Anulatória de origem”.

No mérito, pugna pela confirmação do pleito liminar. É o breve relatório.

Passo a decidir.

Na origem, cuida-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Mundo Elétrico Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, visando à anulação do Auto de Infração n.º 5.168.056-6, lavrado pela Secretaria da Fazenda Estadual (SEFAZ-ES) em razão da suposta infração fiscal de transporte de mercadoria sem documento fiscal adequado.

A agravante alega na inicial: A empresa atua no comércio varejista de equipamentos para geração de energia solar e é contribuinte do ICMS.

Em 04/07/2024, durante o transporte de partes de gerador fotovoltaico, o veículo foi abordado por policiais rodoviários federais, sendo constatada a ausência da nota fiscal correspondente.

O motorista retornou à empresa, que emitiu e apresentou a nota fiscal imediatamente.

Apesar disso, os auditores fiscais estaduais rejeitaram a cobertura fiscal apresentada e lavraram o auto de infração, aplicando multa de R$ 45.000,00 e exigindo R$ 25.500,00 a título de ICMS.

A autora sustenta que: A mercadoria era isenta de ICMS e estava devidamente documentada para venda futura.

A regularização ocorreu antes do início da ação fiscal da SEFAZ, configurando denúncia espontânea.

A Polícia Rodoviária Federal não possui competência para fiscalizar tributos estaduais.

A multa aplicada teria caráter confiscatório, pois ultrapassaria 100% do valor do tributo devido.

A empresa requereu, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, incluindo a multa e o ICMS, até o julgamento final da ação.

Na Decisão recorrida de Primeiro Grau, a MM. juíza Sayonara Couto Bittencourt indeferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando apenas a suspensão da exigibilidade da multa na parcela que ultrapassasse 100% do imposto devido.

São os fundamentos da decisão: A ausência da nota fiscal no momento da abordagem caracteriza infração tributária, conforme art. 442 do RICMS/ES.

A posterior emissão da nota fiscal não configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN), pois já havia ocorrido fiscalização.

A Polícia Rodoviária Federal possui competência para fiscalização em rodovias federais, o que não invalida a atuação posterior da SEFAZ-ES.

O STF e o TJES reconhecem o caráter confiscatório de multas que ultrapassem 100% do tributo, mas não determinam a suspensão total do crédito, apenas da parte excedente.

Dito isso, o artigo 1.019, inciso I, do CPC, prevê que o relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento quando verificada a presença cumulativa do fumus boni iuris (probabilidade do provimento recursal) e do periculum in mora (risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação).

No presente caso, analisando detidamente a hipótese, observa-se que não estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da antecipação da tutela recursal, conforme se verifica da fundamentação a seguir. (i) Fumus boni iuris: a decisão recorrida fundamentou-se na existência da infração fiscal (atributo da presunção de veracidade do ato público estatal), consistente no transporte de mercadoria sem a devida documentação fiscal no momento da abordagem, em violação ao artigo 442 do RICMS/ES.

Assim prevê a norma tributária estadual: "Os transportadores não poderão aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadoria ou bem que não estiverem acompanhados da nota fiscal, do conhecimento de transporte respectivo e do documento de arrecadação do imposto, quando exigido." (Nova redação dada ao parágrafo único pelo Decreto n.º 1.427-R, de 17.01.05) Quanto ao fato imputado, a própria agravante confessa a ausência da nota fiscal no momento da abordagem policial, o que caracteriza a figura típica da infração tributária.

A posterior emissão da nota fiscal não afasta a irregularidade, pois não configura denúncia espontânea nos termos do parágrafo único do art. 138 do CTN: "Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração." Ademais, embora não tenha competência para lavrar autos de infração tributária, a Polícia Rodoviária Federal pode atuar de forma preventiva e em cooperação com os órgãos fazendários.

No caso, não se verifica que tal órgão tenha atuado em substituição ao órgão fazendário estadual ao lavrar o Auto de Infração n.º 5.168.056-6. (ii) Periculum in mora: não se verifica risco iminente de dano grave ou irreparável.

A exigibilidade da parte excessiva da multa já foi corretamente suspensa, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do próprio TJES.

A exigibilidade da parte remanescente da multa tributária não impede o regular funcionamento da empresa, pois a parte controversa do débito corresponde ao valor do tributo que era devido, isto é, de R$ 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos reais), o que não se apresenta exorbitante numa primeira análise.

Dessa forma, inexiste urgência que justifique a antecipação dos efeitos da tutela recursal, não estando presentes os requisitos legais exigidos para sua concessão.

Apresenta-se mais prudente aguardar o contraditório neste grau recursal.

Ante o exposto, ausentes os requisitos autorizadores da medida urgente, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Comunique-se o teor desta decisão ao juízo a quo, nos ditames do artigo 1.019, inciso I, do CPC.

Intime-se a parte agravante do inteiro teor desta decisão.

Na sequência, intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões ao recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso II, do CPC.

Após, conclusos para análise do mérito recursal.

Vitória/ES, data da assinatura digital.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA RELATOR