TJES - 5016359-04.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5016359-04.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MALLUS IND COM E CONFECCOES LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS.

ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

INOCORRÊNCIA.

NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em ação de execução fiscal, na qual a parte agravante alegava a prescrição do crédito tributário vinculado à Certidão de Dívida Ativa (CDA).

O Juízo de origem concluiu que o prazo prescricional não se consumou, considerando o marco temporal da constituição definitiva do crédito e a interrupção do prazo pela determinação de citação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há uma questão em discussão: a ocorrência ou não da prescrição do crédito tributário referente ao ICMS, considerando o lançamento por homologação e a constituição definitiva do crédito.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A prescrição do crédito tributário começa a contar a partir da constituição definitiva do crédito, que ocorre com a notificação do resultado do recurso administrativo, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STJ.

O despacho que ordena a citação, nos termos da Lei Complementar n.º 118/2005, interrompe o prazo prescricional.

O crédito tributário em questão foi constituído definitivamente em 12/07/2017 e o despacho citatório foi proferido em 07/02/2022, de modo que o prazo prescricional de cinco anos não se consumou.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e de Tribunais Estaduais reafirma que a contagem do prazo prescricional é suspensa durante o trâmite do processo administrativo fiscal, conforme o art. 151, III, do CTN.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: O prazo prescricional para a cobrança de crédito tributário conta-se a partir da constituição definitiva do crédito, considerando a suspensão durante o contencioso administrativo e sua interrupção pelo despacho que ordena a citação.

Em tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição definitiva do crédito ocorre após a análise do recolhimento efetuado pelo contribuinte e eventual lançamento de ofício.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 150, §4º, 151, III, e 174; Lei Complementar n.º 118/2005.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n.º 1.798.274/MG, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 14/10/2020.

TJES, Apelação Cível n.º 5005519-96.2020.8.08.0024, Rel.

Des.

José Augusto Farias de Souza, julgado em 26/09/2022.

TJSP, AgInt 2155432-75.2023.8.26.0000/50000, Rel.

Des.

Ricardo Dip, julgado em 05/07/2023.

TJMG, AI 0266969-10.2022.8.13.0000, Rel.

Des.

Júlio Cezar Guttierrez, julgado em 26/07/2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal VOTOS VOGAIS 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5016359-04.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: MALLUS IND.

COM.

E CONFECÇÕES LTDA - EPP AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA V O T O Eminentes Pares, nos autos da Ação de Execução Fiscal (n.º 5029742-79.2021.8.08.0024) ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face da sociedade empresária Mallus Ind.

Com. e Confecções Ltda - EPP, o MM.

Juiz a quo, na Decisão inserida no id 45406943 do processo originário, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta pela ora Agravante, que alegava a prescrição do crédito tributário vinculado à CDA n.º 01220/2019.

Ao afastar a alegação de prescrição do crédito tributário, o Magistrado assim consignou em seu decisum: “A Embargante em 18/10/2016 tomou ciência pelo Domicílio Tributário Eletrônico de ter sido autuada pela Fiscalização de Tributos Estaduais, de acordo com os autos de infração nº 5.021.534-4 (...). (...).

Analisado o PTA verifico a Constituição definitiva do crédito se deu com a notificação do devedor 12/07/2017 da decisão do recurso interposto na seara administrativa, tendo o excepto ajuizado a presente demanda em 20/12/2021, com despacho ordenando a citação em 07/02/2022.

Sabe-se que após o Advento da LC 118/2005 considerava-se como marco interruptivo da prescrição o despacho ordenando a citação do executado (regra atual).

Deste modo, entendo que não há que se falar em prescrição do crédito consubstanciado na CDA 01220/2019.” Inconformada com a conclusão ora mencionada, a ora Agravante interpôs o recurso em julgamento (id 10404622), no qual sustenta que a Decisão recorrida deve ser reformada porque, em síntese, teria ocorrido a prescrição do crédito tributário vinculado à CDA n.º 01220/2019, uma vez que, por se tratar de lançamento por homologação, o prazo prescricional deve contar a partir do pagamento a menor realizado pelo contribuinte.

Com estas informações a respeito dos fatos e fundamentos jurídicos que envolvem a demanda em julgamento, destaco que minha conclusão, a partir da minuciosa análise dos autos, é pelo não provimento do recurso - data máxima venia da Agravante.

Isso porque o entendimento externado pelo MM.

Juiz a quo na Decisão recorrida encontra-se em perfeita consonância com a orientação jurisprudencial a respeito do tema, como se vê, por exemplo, no seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ): TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL.

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Vale consignar que "tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada" (REsp n. 1.798.274/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/10/2020). 2.

In casu, o termo inicial ocorreu com a constituição definitiva do crédito tributário (via AIIM lavrado em 23/12/2009), fato que inaugurou a prescrição para cobrança, a qual foi suspensa pela interposição de recurso administrativo, na forma do art. 151, III, do CTN.

Assim, não havia se consumado o prazo prescricional de cinco anos (art. 174 do CTN) quando do ajuizamento do presente mandado de segurança em 2012. 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.382.228/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). (Sem grifo no original).

Cito, ainda, julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) e dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e Minas Gerais: APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO SUBSTITUTIVO.

DECADÊNCIA.

ATO FINAL.

LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

INAPLICABILIDADE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. (...) Como cediço, o ICMS sujeita-se ao lançamento por homologação, o qual corresponde ao pagamento antecipado do tributo independentemente de lançamento.

Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.” (AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 25/2/2022) 3) Notificado o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário.

Precedentes. 4) “O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica.” (AgInt no REsp 1.587.540/PE, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma DJe 29.8.2016). (...). (TJES, Apelação Cível n.º 5005519-96.2020.8.08.0024, Relator: Des.

José Augusto Farias de Souza, julgado pela Segunda Câmara Cível em 26.09.2022). (Sem grifo no original).

AGRAVO INTERNO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PRESCRIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

Não houve o transcurso de um lustro idôneo a caracterizar prescrição.

Com efeito, tratando-se de execução referente ao ICMS, tributo cujo lançamento se dá por homologação, o fato gerador da obrigação tributária, por si só, não constitui o crédito tributário.

A Fazenda do Estado lavrou o auto de infração dentro do prazo decadencial e, nesse quadro, o termo inicial para fins de prescrição é a data do trânsito em julgado da decisão administrativa que impôs a multa ao contribuinte, prazo esse que foi interrompido com o despacho que ordenou a citação da ora agravada, nos termos do inciso I do parágrafo único do art. 174 Código Tributário Nacional.

Ainda, há notícia de que a recorrente aderiu a programa de parcelamento, o que impõe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Não provimento do agravo interno. (TJSP; AgInt 2155432-75.2023.8.26.0000/50000; Ac. 16917226; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Ricardo Dip; Julg. 05/07/2023; DJESP 07/07/2023; Pág. 3217). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS.

RECOLHIMENTO A MENOR.

INOCORRÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO NO PRAZO PREVISTO NO §4º, DO CPC.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO DENTRO DO QUINQUENIO LEGAL.

PRESCRIÇÃO.

CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO.

AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA DENTRO DO QUINQUENIO LEGAL.

DESPACHO CITATÓRIO.

LC 118/05.

INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO VERIFICADA.

Tendo o contribuinte efetuado o recolhimento do ICMS por ele entendido como devido, ao Fisco, cabe proceder à análise do adiantamento efetuado, para homologá-lo, ou não, lançando a diferença respectiva, no prazo estabelecido pelo §4º, do art. 150, do CTN, sob pena de se verificar a ocorrência de homologação tácita, com a respectiva extinção definitiva do crédito tributário, e a consequente decadência do direito de lançá-lo.

Tendo sido efetuado, no caso dos autos, o lançamento de ofício, através de auto de infração, no prazo de cinco anos, não há que se falar em homologação expressa ou tácita, verificando-se a regular constituição do crédito tributário após o prazo de impugnação do contribuinte.

O prazo prescricional é de 5 anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional.

Execução fiscal proposta dentro do lustro legal.

O despacho do juiz que ordena a citação do executado, proferido após a entrada em vigor da LC 118/05, interrompe a prescrição.

Inocorrência de prescrição do crédito tributário. (...). (TJMG; AI 0266969-10.2022.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Rel.

Des.

Júlio Cezar Guttierrez; Julg. 26/07/2022; DJEMG 01/08/2022). (Sem grifo no original).

Assim, sem muitas delongas, porque desde a constituição definitiva do crédito tributário (12.07.2017, data da decisão administrativa no recurso interposto pela Agravante) não transcorreu o prazo quinquenal prescricional até o ajuizamento da demanda (20.12.2021) e também do Despacho que ordenou a citação (07.02.2022), de rigor o não provimento do recurso, haja vista não ter se consumado a prescrição.

Do exposto, nego provimento ao recurso. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho, em sua integralidade, o respeitável voto lançado pela douta relatoria. É como voto.

Acompanho o voto de relatoria.