TJES - 0002162-78.2017.8.08.0064

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Ibatiba - Vara Única Rua Orly Barros, 195, Fórum Desembargador Epaminondas Amaral, Novo Horizonte, IBATIBA - ES - CEP: 29395-000 Telefone:(28) 35431520 PROCESSO Nº 0002162-78.2017.8.08.0064 AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO REU: ADAUTO DE ALMEIDA OLIVEIRA, ZENILTON VASCONCELOS, NICOLAU MENEZES SILVEIRA Advogado do(a) REU: ALEXANDRE VALADARES - MG72690 Advogado do(a) REU: ALFREDO TELES FERNANDES - ES28320 Advogado do(a) REU: JOAO BATISTA DE SOUZA LOPES - ES19063 SENTENÇA Vistos, em inspeção.

O Ministério Público Estadual propôs ação em desfavor de Adauto de Almeida Oliveira, Zenilton Vasconcelos, Nicolau Menezes Silveira, Norma Placencia Miranda e Yoenia Pies Lopes, como incurso no artigo 312, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, todos qualificados nos autos, consubstanciada nos seguintes fatos: “(…) Consta dos elementos de informação em anexo, base da presente, que em abril de 2014, na Comarca de Ibatiba/ES, os denunciados Adauto De Almeida Oliveira, Zenilton Vasconcelos, Nicolau Menezes Silveira, Norma Placencia Miranda e Yoenia Pies Lopez, em continuidade delitiva, falsificaram documentos particulares a fim de oferecer condições a apropriação de dinheiro público, por parte de funcionário público e em razão de seu cargo.

Emerge dos autos que o Procedimento Preparatório do Ministério Público do Estado do Espírito Santo em epígrafe foi instaurado no dia vinte de abril de 2016 (20/04/2016), a fim de apurar a irregularidade na utilização indevida de verba atribuída a ajuda de custo em pecúnia destinada aos profissionais vinculados ao município de Ibatiba/ES através do programa "Mais Médicos", regulamentada pela Lei Municipal Complementar n. 9089/2014, com a clara conivência dos agentes representados.

Infere-se que a referida lei trazia em seu bojo a destinação de R$ 800,00 (oitocentos reais) relativos a custeio de moradia, que, por força do art. 2º, §§ 4º e 6º, deveria ter seu integral uso empregado exclusivamente no pagamento de aluguel, o que precisaria ser devidamente comprovado.

Ocorre que o denunciado Nicolau acordou com Adauto, e, posteriormente, com Zenilton, que, na condição de locatário, declararia falsamente por meio de emissão de documentos particulares, ou seja, recibos, em nome das médicas Norma e Yoenia, para que ambas recebessem o valor integral da ajuda de custo, de modo a burlar a supracitada Lei municipal.

O esquema fraudulento funcionava da seguinte forma: o real valor do aluguel do apartamento em que residiam as médicas Norma e Yoenia é R$660,00 (seiscentos e sessenta reais), e, além disso, elas residiam juntas, dividindo o mesmo imóvel.

Portanto, cada uma deveria receber a título de auxílio moradia a quantia de R$330,00 (trezentos e trinta reais), de forma que retinham consigo, infringindo a lei, o valor de R$470,00 (quatrocentos e setenta reais) cada uma.

Para tanto, Adauto e Zenilton, cada um a seu tempo, acordaram com Nicolau, que este ficaria com a quantia de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) a título de pagamento de aluguel, e emitiria dois recibos falsos documentos particulares no valor de R$ 800,00, (oitocentos reais), um em nome de Yoenia e um em nome de Norma.

Assim, o valor total excedente de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais) ficaria com as médicas de forma ilegal. (…)” Decisão que recebe a denúncia à fl. 226 – otimizado 28 – ID n°. 34584167, aos 03 de julho de 2017.

Devidamente citados os réus Nicolau à fl. 247/248 – otimizado 30, Zenilton à fl. 257 – otimizado 31 e Adauto às fls. 305 – otimizado 36 (todos no ID n°. 34584167) apresentaram Resposta à acusação de: Nicolau Menezes Silveira às fls. 229/245 – otimizados 28/30; Adauto de Almeida Oliveira, às fls. 259/276 – otimizados 31/32; Zenilton Vasconcelos, às fls. - otimizados (todos no ID n°. 34584167).

Certidão de antecedentes criminais dos acusados de e Zenilton à fl. 310 – otimizado 36, Nicolau às fls. 312/312-v° – otimizado 37 e Adauto à fl. 317 – otimizado 37 – todas no ID n°. 34584167.

Por sua vez, as rés Norma Placencia Miranda e Yoenia Pies Lopes não foram encontradas, assim, após serem intimadas por edital, foi apresentada resposta à acusação pela assistência jurídica à fl. 329, na sequência foi determinado a suspensão do processo e do prazo prescricional em relação a elas, conforme decisão à fl. 330 – otimizado 38 – ID n°. 34584167.

Decisão que determinou o desmembramento do feito (fl. 330 – otimizado 38 – ID n°. 34584167) em relação às rés Norma Placencia Miranda e Yoenia Pies Lopes Termo de audiência de instrução e julgamento realizada no ID n°. 54594215, oportunidade que foi realizado o interrogatório dos réus Adauto, Nicolau e Zenilton.

Alegações finais por Memoriais (ID n°. 57176626) pelo Ministério Público pugnando pela condenação dos réus Adauto De Almeida Oliveira, Zenilton Vasconcelos, Nicolau Menezes Silveira incurso no artigo 312, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

Alegações finais apresentada pela defesa do réu Adauto De Almeida Oliveira (ID n°. 61132474), requereu, em síntese, a absolvição do acusado por inexistência do fato ou negativa de autoria, caso não seja esse o entendimento, que seja desclassificado o delito descrito na denúncia para o tipificado no art. 315, do Código Penal, ou ainda, a desclassificação para o delito previsto no art. 312, §2°, do Código Penal, aplicando a pena mínima prevista para os delitos, como também, o aumento mínimo previsto, caso reconhecida a forma continuada, requer ainda, a aplicação dos benefícios previstos nos art. 76 e art. 89, da Lei 999/95, subsidiariamente, caso entenda pela condenação, seja aplicada a pena mínima prevista no art. 312, caput, do Código penal, com o aumento mínimo de 1/6, no caso de reconhecimento da continuidade delitiva.

Na sequência, a defesa de Zenilton Vicente Vasconcelos, apresentou suas alegações finais (ID n°. 62231421), requerendo a sua absolvição pelas hipóteses do art. 386, IV, V, e VII do Código de Processo Penal, em caso de condenação seja aplicado a pena no mínimo legal, por cautela, requereu a desclassificação para a modalidade de Peculato Culposo (art. 312, §2°, do Código Penal).

Da mesma forma, foi apresentado alegações finais pela defesa do réu Nicolau Menezes Silveira (ID n°. 62607226), requerendo a absolvição do réu por falta de provas, pela ausência de dolo e elemento do tipo penal. É o relatório.

Fundamento e decido.

Inexistem preliminares a enfrentar, nulidades a sanar ou irregularidades a suprimir, desfrutando a relação processual de instauração e desenvolvimento válido e regular, razão pela qual, restando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, encontra-se pronto para análise do mérito.

No mérito, deduz o titular da ação penal a pretensão punitiva estatal em desfavor dos denunciados, requerendo a respectiva condenação, em relação a Adauto De Almeida Oliveira, Zenilton Vasconcelos, Nicolau Menezes Silveira incurso no artigo 312, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

A figura típica prevista no artigo 312 do Código Penal corresponde a crime praticado por funcionário público contra a Administração em geral, e prevê quatro modalidades do delito de peculato, a saber: a) peculato-apropriação (primeira parte do caput do art. 312); b) peculato-desvio (segunda parte do caput do art. 312); c) peculato-furto (§ 1°); e d) peculato culposo (§ 2°).

Vejamos: Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Nos termos da redação constante do art. 312, “caput”, do Código Penal, podemos destacar os seguintes elementos: a) a conduta de se apropriar o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, do qual tem a posse em razão do cargo; ou b) desviá-lo em proveito próprio ou alheio.

O chamado peculato apropriação encontra-se no rol dos delitos funcionais impróprios haja vista que, basicamente, o que o especializa em relação ao delito de apropriação indébita, previsto no art. 168 do Código Penal, é o fato de ser praticado por funcionário público em razão do cargo.

A conduta nuclear, portanto, constante da primeira parte do artigo 312 do Código Penal é o verbo apropriar, que deve ser entendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou a detenção (embora o artigo só faça menção expressa àquela), em razão do cargo.

Aqui, o agente inverte o título da posse, agindo como se fosse dono, vale dizer, com o chamado “animus rem sibi habendi”.

O objeto material da conduta do agente, de acordo com a relação típica, é o dinheiro (cédulas e moedas aceitas como pagamento), valor (tudo àquilo que pode ser convertido em dinheiro, vale dizer, todo documento ou papel de crédito que pode ser negociado, a exemplo das notas promissórias, ações, apólices etc.) ou qualquer outro bem móvel (isto é, um bem passível de remoção e, consequentemente, de apreensão pelo agente).

Não importa, ainda, a natureza do objeto material, isto é, se público ou privado.

Assim, pratica o delito de peculato o funcionário público que se apropria tanto de um bem móvel pertencente à Administração Pública quanto de outro bem, de natureza particular, que se encontra temporariamente apreendido ou mesmo guardado.

O importante para efeito de configuração do delito em estudo é que o funcionário público tenha se apropriado do dinheiro, valor ou bem móvel, seja ele público ou particular, de quem tem a posse em razão do cargo.

Isso significa que o sujeito tinha uma liberdade desvigiada sobre a coisa em virtude do cargo por ele ocupado.

No crime de peculato, o conceito de posse abrange também a disponibilidade jurídica da coisa, ou seja, possibilidade de livre disposição que ao agente faculta, legalmente, o cargo que desempenha.

Dessarte, não só tem a posse o funcionário que detém o poder material o direito de disposição sobre o bem, mas também seu chefe e superior hierárquico que dele pode dispor mediante ordens.

Dessa forma, posse e cargo devem ter uma relação direta, ou seja, uma relação de causa e efeito.

Não é pelo fato de ser funcionário público que o sujeito deve responder pelo delito de peculato se houver se apropriado, por exemplo, de uma coisa móvel, mas, sim, pela conjugação do fato de que somente obteve a posse da coisa em virtude do cargo por ele ocupado.

Aquele que não tinha atribuição legal para ter a posse sobre a “res” pode praticar outra infração penal que não o delito de peculato, podendo, até mesmo, responder pelo delito de apropriação indébita, furto ou mesmo peculato furto, já que, se não tinha nenhum poder sobre a coisa, pois que ocupante de cargo que não lhe proporcionava essa condição, a liberdade sobre ela exercida pode ser considerada vigiada, importando, dependendo da hipótese concreta a ser apresentada, em subtração e não em apropriação.

O agente deverá, ainda, ocupar legalmente um cargo público, ou seja, ter sido nele investido corretamente, de acordo com as determinações legais, pois, caso contrário, não se configurará o delito em estudo.

A segunda parte do caput do art. 312 do CP prevê o peculato-desvio.

Aqui, o agente não atua com “animus rem sibi habendi”, ou seja, não atua no sentido de inverter a ordem da coisa, agindo como se fosse dono, mas sim, desvia o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, em proveito próprio ou alheio.

Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. É possível o concurso de pessoas que não sejam funcionários públicos no cometimento do peculato próprio.

A doutrina chama, neste caso, o funcionário público de “intraneus” e o particular de “extraneus”, terceiros que concorrem à prática do ilícito e que podem responder.

Isto posto, passo a análise da materialidade e autoria do caso em análise. 1.

Quanto à materialidade: A materialidade do ilícito está evidenciada pelas rumorosas peças dos autos, mormente pelo processo de pagamento anexado às fls. 18-20 (otimizado 2), Lei Complementar nº 089/2014 (fl. 20-21 - otimizado 2), recibos de aluguel e notas de pagamento lançados às fls. 24-224, todos do ID n°. 3458416.

Neste mesmo sentido, a utilização indevida de verba pública está claramente comprovada nos autos, com evidências de que os réus, em unidade de desígnios e continuidade delitiva, falsificaram documento particular, alterando o valor correspondente ao aluguel das médicas contratadas Norma e Yoenia, ora rés, a fim de viabilizar que as mesmas se apropriassem indevidamente dos valores fornecidos pelo ente municipal exclusivamente para o pagamento de aluguel. 2.

Quanto à autoria: Restou sobejamente comprovada a autoria do crime, bem como o intento criminoso dos denunciados, conforme se depreende das provas coletadas na fase inquisitorial e judicial, bem como, de toda a documentação juntada aos autos, dando conta de que os acusados praticaram o fato criminoso imputado na denúncia, ficando evidente a comunhão de desígnios para apropriar e desviar valores referentes aos alugueis de Yonia e Norma, a fim de beneficiá-las.

Sobre a dinâmica dos fatos, verifica-se através das declarações prestadas na fase inquisitória e corroboradas em sede judicial que os réus, em união de desígnios falsificaram documento particular, alterando o valor correspondente ao aluguel das médicas contratadas Norma e Yoenia, ora rés, a fim de viabilizar que as mesmas se apropriassem indevidamente dos valores fornecidos pelo ente municipal exclusivamente para o pagamento de aluguel.

Constatou-se que os réus Adauto de Almeida Oliveira e Zenilton Vasconcelos eram na época dos fatos, Secretários Municipal de Saúde de Ibatiba, Nicolau Menezes Silveira era locador do imóvel (funcionário público por equiparação) e Norma Placencia Miranda e Yoenia Pies Lopes eram Médicas contratada pelo Programa “Mais Médicos”.

Desta feita, a Lei Municipal n° 089/2014 em seu art. 2, nos § 4° e § 6°, previa a destinação do valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) para cada médico contratado com uso exclusivo para custeio de moradia (aluguel).

Sendo assim, Yoenia e Norma, eram beneficiárias do auxílio aluguel e passaram a residir juntas em imóvel de propriedade do réu Nicolau, pelo valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Contudo, embora o aluguel único, restou comprovado que o locador do imóvel emitia dois recibos mensais no valor de R$ 800,00, com a anuência dos secretários municipais de saúde Adauto e Zenilton, o que possibilitou a apropriação do valor remanescente pelas médicas.

Para melhor elucidar da prática dos fatos, vale mencionar os depoimentos prestados pelas rés Norma e Yoenia, na fase inquisitória, assim relatou a médica Norma Placencia Miranda (fl. 10 – otimizado 1 – ID n°. 34584167): (…) que faz parte do Programa Mais Médicos e atua em Ibatiba desde 12/03/2014; que confirma que reside junto com a colega Yoenia; que tem conhecimento da Lei Municipal que estipulou os benefícios de moradia e alimentação paras as médicas; que confirma que o imóvel onde residem foi locado vazio, ou seja, sem nenhum mobiliário; que os móveis foram comprados pelas próprias médicas com ajuda do ex-Secretário da Saúde, Adauto; que os móveis foram pagos com cheques emitidos por elas mesmas; que o valor das prestações referentes ao pagamento dos móveis não estava incluso no valor do aluguel; que ia terminaram de pagar as prestações dos móveis que perduraram por doze meses; que também confirma que recebe o valor integral dos auxílios estipulados pela Lei Municipal; que quando as prestações dos móveis terminaram, o ex-Secretário Adauto informou a declarante que possivelmente o valor dos benefícios seria diminuído para R$ 1.100, (um mil e cem reais); (…) (fl. 10 – otimizado 1 - ID n°. 34584167) Por sua vez, a médica Yoenia Pies Lopez (fl. 11 - otimizado 1 – ID n°. 34584167) ratifica as declarações da ré Norma, assim relatando: “(…) que faz parte do Programa Mais Médicos e atua em Ibatiba desde 12/03/2014; que confirma os fatos narrados no termo de declarações prestadas em 28 de setembro de 2015; que ratifica a informação de que reside junto com a colega Norma Placencia Miranda; que tem conhecimento da Lei Municipal que estipulou os benefícios de moradia e alimentação paras as médicas; que tem a esclarecer que o imóvel foi locado as médicas vazio, ou seja, sem nenhum mobiliário; que os móveis foram comprados pelas próprias médicas com ajuda do ex-Secretário da Saúde, Adauto, e que foram pagos com cheques emitidos por elas mesmas; que a valor das prestações referentes ao pagamento dos móveis não estava incluso no valor do alugue!; que já terminaram de pagar as prestações dos móveis; que quando as prestações terminaram, a ex-Secretária Adauto queria repassar um valor menor do que a estipulado na Lei para a declarante; que a declarante e sua colega não aceitaram tais condições; que as prestações duraram por doze meses; que o valor atual do aluguel e de R$ 664,00 (seiscentos e sessenta e quatro reais); que os comprovantes de pagamento são entregues diretamente a prefeitura; que os pagamentos são efetuados em mãos, pela declarante e pela colega, ao próprio locador do imóvel; que confirma que o valor do benefício estipulado pela Lei 089/2014, atualmente, é depositado integralmente na conta da declarante.” (fl. 11 – otimizado 1 – ID n°. 34584167) Nesse diapasão, em seu interrogatório, em juízo (ID n°. 34584167), o réu Adauto de Almeida Oliveira, negou ter subtraído algum bem ou ter tido algum benefício pessoal, assim alegou: “QUE disse o interrogando que era servidor público, Secretário Municipal de Saúde, em Ibatiba, que foi através dele e do Programa Mais Médicos que as médicas foram contratadas em Ibatiba; QUE disse o interrogado que os documentos apresentados não são falsos, pois houve uma situação que teriam que se adaptar; (…) QUE disse o interrogando que sugeriu ao proprietário Nicolau que mobiliasse o apartamento; que o proprietário disse que não teria condições; que sugeriu que as médicas morassem juntas para que comprassem os móveis para mobiliar o apartamento com o valor remanescente; que as médicas compraram em nome próprio e parcelaram em 12x; (…) QUE disse o interrogando que posteriormente a médica Norma desertou para os Estados Unidos e Yonia permaneceu no Município e vendeu os móveis; (…) Que disse o interrogando que foi secretário municipal por um ano; que não sabe quanto elas recebiam pelo governo federal; que as médicas recebidas pelo Programa foram Norma e Yoenia; QUE disse o interrogando que a Lei Municipal previa ajuda de custo para moradia, alimentação e água potável; que as médicas escolheram o imóvel; (…) QUE disse o interrogando que sugeriu o apartamento de Nicolau; QUE disse o interrogando que o valor da moradia eram pagos com dois recibos, mas era somente um apartamento; QUE disse o interrogando que foi um arranjo que foi feito para resolver o problema das médicas; QUE disse o interrogando que resolveram permitir que elas recebessem o valor total da ajuda de custo, mesmo morando juntas e pagamento um único valor de aluguel de R$ 660,00; (…) QUE disse o interrogando que fizeram uma tomada de preços informal; que uma funcionária do município fez um levantamento dos valores dos móveis; QUE disse o interrogando que os móveis foram adquiridos e pagos pelas médicas; (…) (ID n°. 34584167) Nesse sentido, é indiscutível a autoria de Adauto de Almeida Oliveira em relação ao tipo penal previsto no artigo 312, do Código Penal.

Além disso, o depoimento das testemunhas Norma e Yoenia reforça essa responsabilidade, ao esclarecer que Adauto, ex-secretario de saúde foi quem ajudou as médicas a comprar os imóveis, bem como, alugar o apartamento.

Convém ressaltar que essas informações estão em plena consonância com a dinâmica fática apresentada pelo Ministério Público em inicial acusatória.

Lado outro, incontroversa mostra-se a incidência da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º do Código Penal vez que o crime foi cometido por ocupante de cargo em comissão.

A majorante em comento dispõe, pelas mesmas letras, que: Art. 327.

Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. […] § 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Em concordância com o Parquet, entendo que os agentes, mediante mais de uma ação ou omissão, praticaram mais de dois crimes da mesma espécie seguindo-se as mesmas condições de tempo e lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devendo os delitos subsequentes serem havidos como continuação do primeiro, conforme artigo 71 do Código Penal, configurando, deste modo, hipótese de CRIME CONTINUADO.

Em relação a autoria de Zenilton Vasconcelos, resta-se confirmado o crime em comento, contudo, em juízo negou a autoria dos fatos e relatou não ter conhecimento sobre os desvios para pagamento de supostos imóveis, nesse sentindo afirmou que (ID n°. 54594215): “QUE disse o interrogando que foi convidado para ser Secretário de Saúde, substituindo Adauto; QUE disse o interrogando que quando tomou posse o contrato de locação para as médicas Norma e Yoenia já existiam, há muito tempo; QUE disse o interrogando que não pagou e não recebeu nada em relação a isso; (...) QUE disse o interrogando que sugeriu ao Prefeito que ele pagasse as médicas do programa R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) ao mês aos médicos e eles fariam o que quisessem com o dinheiro, porém não progrediu; (…) QUE disse o interrogando que não combinou nada com Nicolau; (…) QUE disse o interrogando que não sabia que havia as despesas com móveis; (…) QUE disse o interrogando que da forma que pegou o barco ele tocou pra frente; (…) QUE disse o interrogando que não se lembra de ter conversado com Nicolau sobre a manutenção da emissão de dois recibos e que o excedente ao valor do aluguel seria repassado para as cubanas, para ajudá-las...” (ID n°. 54594215) Isto posto, não há como se negar que Zenilton Vasconcelos, concorreu para a prática do delito previsto no artigo 312 do Código Penal.

Do mesmo modo, indubitável está a incidência da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º do Código Penal vez que o crime foi cometido por ocupante de cargo em comissão.

Diante do exposto, está configurada a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, referente ao crime continuado, uma vez que foi comprovada a repetição dos desvios e usos, nas condições estabelecidas no referido artigo.

Com relação ao réu Nicolau Menezes Silveira, vale mencionar seu depoimento prestado, em sede da Promotoria de Justiça de Ibatiba (fl. 09 – otimizado 1 – ID n°. 34584167): “que realmente o valor do aluguel de seus imóveis naquele prédio e de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais), valor cobrado pelo aluguel dos demais apartamentos; que em relação ao apartamento alugado pelas cubanas; esclarece que em abril de 2014, foi iniciado o contrato de aluguel com o valor de R$ 1.600,00 (hum mil e seiscentos reais) porque o apartamento, a pedido do Ex-Secretário de Saúde, Adauto, foi entregue mobiliado as cubanas; que as mesmas não tinham móveis para residir neste município; que ficou acertado com Adauto que durante um ano de aluguel, o valor dos móveis iria ser descontado do valor excedente cobrado no aluguel, ou seja, enquanto o preço de mercado seria R$ 660,00, a valor da locação se manteria em R$ 1 .600,00; que em abril de 2015 procurou o atual Secretário de Saúde, Zenilton, esclarecendo para o mesmo que o valor dos móveis já havia sido deduzido durante o primeiro ano de contrato e que seria necessário um novo ajuste de locação utilizando-se agora o valor de mercado; que o Secretário Zenilton disse para o declarante que iria manter o mesmo valor de aluguel e repassaria para as médicas o valor excedente de R$ 940,00 (novecentos e quarenta reais) ficando o declarante com o valor do aluguel normal de mercado, qual seja R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais); que desde abril, ou seja, quando houve a renovação do contrato o declarante recebe a titulo de aluguel R$ 660,00 e entrega dois recibos de R$800,00 (oitocentos reais) sendo um em nome de Norma e o outro em nome de Yoenia; que Zenilton pediu para que o declarante continuasse a emitir os dois recibos de R$ 800,00, pois iria repassar os valores as médicas para ajudar a se manterem nesta cidade; que as médicas residiam em apenas um apartamento (…)” Adentrando no que concerne à atribuição do tipo, tem-se que em relação ao acusado Nicolau Menezes Silveira, interrogado em juízo (ID n°. 54594215), este ratificou o depoimento supramencionado, prestado na esfera extrajudicial, e afirmou: “QUE disse o interrogando que era proprietário de um edifício inteiro, que vendeu ele o ano passado, que o valor do aluguel é muito barato para o custo da mão de obra, tanto materiais como pessoal; QUE disse o interrogando que foi procurado a época para que esse imóvel seja alugado, por Adauto; QUE disse o interrogado que Adauto morava no prédio no apartamento do lado, que esse edifício tem quatro apartamentos; QUE disse o interrogando que o Adauto era meu inquilino no prédio, em um apartamento desses, no apartamento do lado; QUE disse o interrogando que a prefeitura, salvo engano, estava gastando, mais de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) de hotel, por mês, com as cubanas, que elas ficavam no Hotel Nacional; QUE disse o interrogando que Adauto na época propôs para a prefeitura alugar um apartamento para as cubanas, porque estavam gastando muito dinheiro pagando hotel; QUE disse o interrogando que esse apartamento do lado do Adauto vagou e ele quis alugar, falou com o prefeito, quem era superior a ele na época; QUE disse o interrogando que o valor do aluguel era R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais); QUE disse o interrogando que eram emitidos dois recibos porque a prefeitura falou que era pra comprar os móveis pra elas; QUE disse o interrogando que emitiu o recibos e uma parte do dinheiro era pra pagar os móveis; QUE disse o interrogando que quando o Adauto quis alugar, elas não tinham geladeira, não tinha máquina de lavar, não tinham guarda roupa, não tinha tapete, como ia alugar dois apartamento para os médicos cubanos sem ter nada dentro; QUE disso o interrogando que os móveis foram comprados na Loja Porto; QUE disse o interrogando que os móveis foram pagos pelas próprias cubanas; QUE disse o interrogando que elas pagaram com o dinheiro que elas recebiam da prefeitura; QUE disse o interrogando que elas que pagavam com cheque delas, que ele só recebia o valor de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais); QUE disse o interrogando que emitia dois recibos de R$ 800,00 (oitocentos reais) que a prefeitura pediu para comprar os móveis; QUE disse o interrogando que emitia o recibo no valor a mais, que recebia R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) e emitia recibo no valor de 800,00 (oitocentos reais); QUE disse o interrogando que desses R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais), só metade ficava com ele a outra metade era de seu irmão que é seu sócio; (…) QUE disse o interrogando que quando o Sr°.

Zenilton entrou como Secretário de Saúde, continuou essa alteração de passar o dinheiro para elas, para elas pagarem os móveis e pagar o aluguel, que as médicas ficaram no apartamento até abril de 2016; QUE disse o interrogando que não chegou a conversar com Zenilton sobre isso, que quando Zenilto entrou o contrato ainda estava vigente, o contrato era de 01 (um) ano, que Adauto deve ter ficado 06 (seis) meses e Zenilton 06 (seis) meses; (…) QUE disse o interrogando que após elas saírem de seu imóvel continuou essa alteração de dois recibos de R$ 800,00 (oitocentos reais), continuo passando o empenho da prefeitura de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) e elas continuaram recebendo; (…) QUE disse o interrogando que não se apropriou de nenhum valor a mais do que a do aluguel; (...) QUE disse o interrogando que confirma que emitiu recibos com valores acima do que era efetivamente pagos a ele, porque a prefeitura, o prefeito pediu para pagar os móveis e o Adauto também; (…) QUE disse o interrogando que não sabe o motivo deles terem pedido ele para fazer isso; QUE disse o interrogando que não sabe o valor dos móveis, somente que foram muitos móveis; QUE disse o interrogando que os móveis faram parcelados em 12 (doze) meses; QUE disse o interrogando que elas informaram que acabaram de pagar e que a prefeitura decidiu mudar, colocar elas em outro apartamento; (…) QUE disse o interrogando que a ajuda para que as médicas tivessem um valor maior era com um recibo maior do que era evidentemente pago...” (ID n°. 54594215) Merece destaque o depoimento supratranscrito vez que o réu admite que tinha ciência do cargo exercido pelos corréus Adauto de Almeida Oliveira e Zenilton Vasconcelos, de que o recibos emitidos não eram o de real valor do aluguel pago, que os recibos em outros valores eram para desviar valores para supostamente pagar a mobília da casa, que não sabia o motivo da prefeitura ter exigido a emissão de recibos com valores acima do que era efetivamente pagos, mesmo assim, não tomou nenhuma diligência para averiguar a real causa ou se a emissão indiscriminada de recibos em valores majorados causaria dano ou prejuízo a outrem, aceitando e sendo totalmente indiferente a ocorrência do resultado danoso.

Isto posto, não resta dúvida de que Nicolau Menezes Silveira, concorreu à prática do ilícito e por este deve responder.

Por todo exposto, comprovado está o dolo na conduta dos secretários municipais e do locador do imóvel na prática do peculato, restou-se evidente o desvio realizado em favor das médicas, sendo tal ato declarado por eles, sendo afirmado que munidos pela Lei municipal, estabeleceram um acordo informal, no qual as médicas, comprariam móveis, em loja particular, todavia, sequer houve a comprovação da compra dos móveis, sendo tais valores apropriados pelas médicas contratadas.

Cabe ressaltar, que Nicolau informou que a própria Prefeitura, através de seus secretários municipais solicitaram a emissão de recibos com valores majorados, sendo assim, todos tinham plena ciência de que o valor declarado não era utilizado para o fim destinado.

Desta feita, presente, a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal – crime continuado, sob as condições previstas no artigo citado, vez que devidamente comprovada a reiteração dos desvios, sabendo-se que o imóvel permaneceu alugado por 01 (um) ano e durante todo esse tempo, houve a expedição de recibos em valores majorados.

Considerando o exposto, é imperativo que os denunciados sejam condenados às sanções previstas no artigo 312, caput, do Código Penal, conforme estipulado pelo artigo 29 deste mesmo código, uma vez que todos concorrem de forma conjunta para a prática do delito.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Conforme inteligência do artigo acima transcrito, fala-se em concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal.

Essa colaboração recíproca pode ocorrer tanto nos casos em que são vários os autores como naqueles em que existirem autores e partícipes.

Para que se possa concluir pelo concurso de pessoas, será preciso verificar a presença dos seguintes requisitos: a) pluralidades de agentes e condutas; b) relevância causal de cada conduta; c) liame subjetivo entre os agentes; d) identidade de infração penal.

Para a caracterização do concurso de pessoas, basta a adesão voluntária, antes da consumação, à conduta criminosa e a cooperação no sentido de realização do tipo penal, sendo irrelevante a existência de prévio acordo1.

Por tais razões, há que se reconhecer o concurso de pessoas para a prática do crime de peculato previsto no artigo 312, “caput” na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

Em suma, concluo que os réus praticaram fato típico, antijurídico e culpável, conforme descrito no artigo 312, do Código Penal, tudo em continuidade delitiva (art. 71 deste mesmo diploma legal), tendo em vista que o referido acusado ocupava cargo em comissão, inexistindo circunstâncias excludentes da ilicitude ou da culpabilidade.

Dispositivo Isto posto, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado, e por tudo o mais que dos autos consta e em direito permitido, Julgo Procedente o pedido contido na inicial, e, via de consequência, condeno os acusados Adauto De Almeida Oliveira, Zenilton Vasconcelos e Nicolau Menezes Silveira, nas penas do artigo 312, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

Dosimetria da pena Individualizo a pena dos acusados com arrimo no artigo 68 do Código Penal, alicerçado nas circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 deste mesmo diploma legal.

Artigo 312 do Código Penal A sanção em abstrato para o delito tipificado no artigo 312, “caput”, do Código Penal, é de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos e multa.

Adauto De Almeida Oliveira: O acusado, na condição de um dos responsáveis anuir a emissão dos recibos falsos, agiu com dolo e intenso grau de reprovabilidade, sendo sua culpabilidade alta, pois além da facilidade de acesso – inerente ao cargo público e ao tipo penal, aproveitou da condição de confiabilidade de Secretário Municipal de Saúde e orientou ao locador do imóvel, bem como o Prefeito, para que houvesse a emissão dos recibos falsos com o intuito de “bular” a Lei Municipal, a fim de que as médicas apropriassem do valor, beneficiando-as, conforme comprovado durante a instrução (ID n°. 34584167).

Seus antecedentes estão imaculados (fl. 317 – otimizado 37 – ID n°. 34584167), não havendo registros de condenação anterior.

Não há elementos para valoração de sua conduta social.

Não foram coletadas, em juízo, informações sobre sua personalidade.

Os motivos subjacentes ao crime, embora não justifiquem a conduta, indicam uma intenção de ajudar as médicas que vieram prestar serviços através do Programa de Governo, “Mais Médicos”, as quais supostamente estariam em situação de necessidade; neste sentido, o réu alegou que a apropriação do benefício destinado a locação de imóvel, visava pagar os móveis comprados para mobiliar a residência que foi alugada para que as médicas residissem no município, o que, embora não exima a responsabilidade penal, demonstra uma motivação altruísta que merece ser ponderada.

As circunstâncias do delito merecem ser reprovadas, eis que, além de funcionário público, o réu ocupava cargo em comissão, no entanto, tal situação constitui causa de aumento de pena, motivo pelo qual deixo de valorá-la.

As consequências do crime foram graves, vez que não foi comprovada a compensação ao erário.

Não há que se falar em comportamento da vítima na espécie.

Assim, estabeleço como necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime em tela a pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão e multa.

Em respeito ao disposto no artigo 68 do Código Penal, passo a aferir as circunstâncias legais incidentes, para fixar a pena definitiva.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Inexiste causa especial de diminuição de pena.

Incide a majorante do crime continuado, pelo que aumento a pena em 2/3 (dois terços), pelo número expressivo/indeterminado de vezes que o crime foi praticado, razão pela qual fixo a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa.

Incide, ainda, a majorante especial prevista no artigo 327, §2º, do código penal, em razão do réu ser ocupante de cargo/função de confiança (secretário de obras), pelo que aumento a pena na 1/3 (terça parte), fixando-a em 08 (oito) anos 10 (dez) meses de reclusão e multa.

Com alicerce nas circunstâncias judiciais já aferidas, bem como, na situação econômica do condenado (art. 60 do Código Penal), fixo o valor do dia-multa em 40 (quarenta) dias-multa valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente no tempo do fato delituoso, a despeito da vedação constitucional de vinculação, razão pela qual torno como definitiva a pena de em 08 (oito) anos 10 (dez) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Estabeleço ao acusado o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, do código penal e em observância ao art. 59, do código penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal, bem como a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, do Código Penal, considerando a pena aplicada.

Zenilton Vasconcelos O acusado, na condição de um dos responsáveis anuir a emissão dos recibos falsos, agiu com dolo e intenso grau de reprovabilidade, sendo sua culpabilidade alta, pois além da facilidade de acesso – inerente ao cargo público e ao tipo penal, aproveitou da condição de confiabilidade de Secretário Municipal de Saúde compactuou com a situação que já acontecia quando assumiu o cargo, conforme comprovado durante a instrução (ID n°. 34584167).

Seus antecedentes estão imaculados (fl. 310 – otimizado 36 – ID n°. 34584167), não havendo registros de condenação anterior.

Não há elementos para valoração de sua conduta social.

Não foram coletadas, em juízo, informações sobre sua personalidade.

Os motivos subjacentes ao crime, embora não justifiquem a conduta, indicam uma intenção de ajudar as médicas que vieram prestar serviços através do Programa de Governo, “Mais Médicos”, as quais supostamente estariam em situação de necessidade; neste sentido, o réu alegou que a situação de emissão de recibos falsos, já acontecia quando assumiu o cargo, que tinha ciência do desvio realizado, supostamente para pagar a mobília do apartamento alugado pelas médicas, o que, embora não exima a responsabilidade penal, demonstra uma motivação altruísta que merece ser ponderada.

As circunstâncias do delito merecem ser reprovadas, eis que, além de funcionário público, o réu ocupava cargo em comissão, no entanto, tal situação constitui causa de aumento de pena, motivo pelo qual deixo de valorá-la.

As consequências do crime foram graves, vez que não foi comprovada a compensação ao erário.

Não há que se falar em comportamento da vítima na espécie.

Assim, estabeleço como necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime em tela a pena-base de 04 (quatro) anos de reclusão e multa.

Em respeito ao disposto no artigo 68 do Código Penal, passo a aferir as circunstâncias legais incidentes, para fixar a pena definitiva.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Inexiste causa especial de diminuição de pena.

Incide a majorante do crime continuado, pelo que aumento a pena em 2/3 (dois terços), pelo número expressivo/indeterminado de vezes que o crime foi praticado, razão pela qual fixo a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa.

Incide, ainda, a majorante especial prevista no artigo 327, §2º, do código penal, em razão do réu ser ocupante de cargo/função de confiança (secretário de obras), pelo que aumento a pena na 1/3 (terça parte), fixando-a em 08 (oito) anos 10 (dez) meses de reclusão e multa.

Com alicerce nas circunstâncias judiciais já aferidas, bem como, na situação econômica do condenado (art. 60 do Código Penal), fixo o valor do dia-multa em 40 (quarenta) dias-multa valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente no tempo do fato delituoso, a despeito da vedação constitucional de vinculação, razão pela qual torno como definitiva a pena de em 08 (oito) anos 10 (dez) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Estabeleço ao acusado o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, do código penal e em observância ao art. 59, do código penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal, bem como a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, do Código Penal, considerando a pena aplicada.

Nicolau Menezes Silveira O acusado agiu com dolo e intenso grau de reprovabilidade, sendo a culpabilidade alta, pois além de contribuir para causar dano ao erário – próprio do tipo, foi o responsável por emitir os recibos falsos.

Seus antecedentes estão imaculados, não havendo registros de condenação anterior (fls. 312/312-v° – otimizado 37 – ID n°. 34584167) apesar de já ter respondido a outras ações penais (proposta transação penal, e as demais fora extinta a punibilidade pela prescrição/decadência/desistência).

Sua conduta social, deve ser considerada boa.

Poucas informações coletadas a respeito de sua personalidade.

Os motivos, em tese, foram justificados pela dificuldade financeira enfrentada pelas rés Yoenia e Norma.

Embora essa condição não exima a responsabilidade penal, é relevante considerar que a situação de vulnerabilidade econômica pode ter influenciado a decisão do agente.

As circunstâncias foram normais à espécie.

As consequências do crime foram graves, vez que não foi comprovada a compensação ao erário.

O comportamento da vítima (sociedade) não influiu para a prática do crime.

Assim, estabeleço como necessário e suficiente, para reprovação e prevenção do crime em tela a pena-base de 03 (três) anos de reclusão e multa.

Em respeito ao disposto no artigo 68 do código penal, passo a aferir as circunstâncias legais incidentes, para fixar a pena definitiva.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Inexiste causa especial de diminuição de pena.

Porém incide a majorante do crime continuado, pelo que aumento a pena em 2/3 (dois terços), pelo número expressivo/indeterminado de vezes que o crime foi praticado, razão pela qual fixo a pena, em 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

Com alicerce nas circunstâncias judiciais já aferidas, bem como, na situação econômica do condenado (art. 60 do Código Penal), fixo o valor do dia-multa em 30 (trinta) dias-multa valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente no tempo do fato delituoso, a despeito da vedação constitucional de vinculação, razão pela qual torno como definitiva a pena de em 05 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Estabeleço ao acusado o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, do Código Penal e em observância ao artigo 59, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal, bem como a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, do código Penal, considerando a pena aplicada.

Com fundamento no artigo 387, §1º, do Código de Processo Penal, concedo aos sentenciados o direito de recorrerem em liberdade, uma vez que não se fazem presentes os requisitos e pressupostos à decretação da prisão preventiva e que assim se encontram ao tempo desta sentença e durante toda a instrução processual.

Deixo de aplicar o disposto no artigo 387, inciso IV – valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração – do Código de Processo Penal, eis que não houve pedido inicial neste sentido.

Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 804 do Código de Processo Penal.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado: Expeça-se Guia de Execução Criminal; Lance-se o nome do acusado no rol dos culpados; Proceda as comunicações de praxe, oficiando para o TRE/ES, conforme art. 15, III da CF/88 e para a Polícia Técnico Científica do Estado.

Tudo cumprido, arquivem-se procedendo as devidas baixas.

Diligencie-se.

Ibatiba/ES, na data da assinatura eletrônica.

AKEL DE ANDRADE LIMA JUIZ DE DIREITO