TJES - 5017423-49.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Telefone: (27) 3334-2316 AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003268-07.2025.8.08.0000 AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA AGRAVADO: A.

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JUÍZO PROLATOR: 1ª Vara da Infância e Juventude do Juízo de Cariacica, Comarca da Capital – Dr.ª MORGANA DARIO EMERICK RELATOR: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA contra a r. decisão de evento ID n.º 49037254, proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica, que, em sede de “ação de obrigação de fazer” ajuizada por A.

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S., deu provimento aos embargos de declaração opostos pelo ente público para reconhecer a nulidade da sentença anteriormente prolatada, mas modulou a decisão de tutela antecipada anteriormente deferida, determinando que o Município de Cariacica forneça 04 (quatro) fraldas antialérgicas por dia, totalizando 120 (cento e vinte) fraldas ao mês ao autor, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), em benefício do Fundo para a Infância e Juventude (FIA).

Em suas razões recursais (ID. 10744619), o recorrente alega, em síntese, que: (i) houve inovação indevida da causa de pedir e do pedido após o oferecimento da contestação, sem o necessário consentimento dos réus, o que viola o artigo 329, II, do CPC; (ii) a decisão agravada baseou-se em laudo médico que não apresenta justificativa técnica suficiente para o fornecimento de fraldas antialérgicas em detrimento das fraldas comuns já disponibilizadas; (iii) a imposição do fornecimento de fraldas antialérgicas direciona indevidamente a aquisição para produtos de marcas específicas, em afronta à Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), especialmente no que diz respeito à vedação de direcionamento e necessidade de motivação técnica para especificação do objeto nas compras públicas.

Com base nessas alegações, requer que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso para obstar a eficácia da decisão agravada até o julgamento de mérito do presente recurso. É o relatório.

Passo a decidir.

Nos termos do art. 995, parágrafo único, c/c artigo 1.019, inciso I, ambos do CPC, pode o Relator suspender o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo do colegiado se da imediata produção de seus efeitos puder resultar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Extrai-se dos autos que A.

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S., menor impúbere diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), ajuizou ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Cariacica, postulando o fornecimento de oito fraldas diárias (totalizando 240 unidades mensais), de uso contínuo, sob alegação de que sua genitora não dispõe de recursos financeiros para arcar com os respectivos custos.

O juízo de primeiro grau, ao apreciar o pedido liminar, deferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando ao Município de Cariacica o fornecimento de quatro fraldas por dia, ou seja, 120 fraldas por mês, ao autor.

Contra essa decisão, o ente municipal permaneceu inerte, não tendo interposto recurso.

Decorrido o trâmite processual, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando, de forma solidária, o Estado do Espírito Santo e o Município de Cariacica a fornecerem ao autor quatro fraldas antialérgicas por dia, totalizando 120 mensais, de forma contínua, sendo o cumprimento da obrigação direcionado ao Município de Cariacica, à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 793 da Repercussão Geral.

Contra a referida sentença, o Município de Cariacica opôs embargos de declaração, alegando não ter sido intimado para se manifestar sobre o pedido de substituição das fraldas comuns por fraldas antialérgicas, o qual fora formulado pelo autor antes da prolação da decisão final.

O juízo de origem, acolhendo os embargos, reconheceu violação ao contraditório, e, por consequência, tornou sem efeito a sentença anteriormente proferida.

Contudo, na mesma decisão, modulou os efeitos da tutela de urgência anteriormente deferida, para determinar que o ente municipal passe a fornecer fraldas antialérgicas, em substituição às comuns — sendo este o provimento ora impugnado.

Feitas essas considerações, no tocante à alegação de que teria havido inovação indevida da causa de pedir e do pedido, após a apresentação da contestação, sem a anuência dos réus, impende destacar que, em demandas que versam sobre o direito à saúde, a simples substituição de um insumo por outro, de mesma natureza, mas com propriedades específicas que melhor se ajustam às necessidades clínicas do beneficiário, não configura, por si só, modificação da causa de pedir ou do pedido inicial.

Tal entendimento encontra respaldo consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece como legítima a substituição de medicamentos ou insumos no curso da ação, sem que isso implique alteração da causa de pedir ou exigência de aditamento à petição inicial, desde que a substituição decorra de necessidade terapêutica devidamente comprovada, como ilustram os seguintes precedentes: […] 2.

A substituição de um medicamento por outro para tratar a mesma doença não constitui novo pedido, pois os objetos imediatos e mediatos não foram alterados: a requerente busca provimento jurisdicional que condene o Estado a fornecer medicamentos, para tratar as sequelas de moléstia que lhe sucedeu, com vistas à manutenção de sua saúde para garantia de uma vida digna. […] (REsp 1.195.704/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 17/11/2010) […] 1.

Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, não incorre em condenação genérica o acórdão que condena o Estado ao fornecimento de medicamento específico requerido na inicial, bem como de outros medicamentos que se mostrem necessários ao longo do tratamento, desde que respaldado em atestado médico da rede pública estadual. […] (REsp 1.218.800/SP, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011) […] II.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que ‘a simples alteração de alguns medicamentos postulados na inicial não se configura como modificação do pedido, o qual é o próprio tratamento médico. É comum durante um tratamento médico que haja alteração dos fármacos, o que não resulta, com isso, em qualquer ofensa ao art. 264 do CPC, pois a ação em comento encontra-se fulcrada no art. 196 da CF/88, o qual garante o direito à saúde à população’ […] (AgRg no REsp 1.496.397/RS, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015) […] III – Também em consonância com orientação desta Corte, é possível a alteração do pedido formulado na inicial, para a inclusão ou alteração de medicamentos, ainda que no curso da ação.

Precedentes. […] (AgInt no REsp n. 1.973.649/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) No caso concreto, embora tenha sido requerida a alteração do tipo de fralda fornecida, a fim de que seja antialérgica, não se constata modificação na causa de pedir, tampouco no pedido mediato ou imediato da ação.

A necessidade de fornecimento do insumo decorre da condição clínica do menor — portador de incontinência urinária e fecal, associada à ausência de condições econômicas da família para aquisição do produto — circunstância que permanece inalterada (causa de pedir).

Do mesmo modo, o pedido mediato (preservação da saúde e garantia de condições mínimas de dignidade) e o pedido imediato (prestação jurisdicional para compelir os entes públicos ao fornecimento do insumo) também se conservam os mesmos.

Dessa forma, não se vislumbra, ao menos em juízo preliminar, qualquer ilegalidade flagrante na decisão agravada que justifique, por si só, a suspensão de sua eficácia com base no argumento de inovação indevida.

No que se refere à alegação de que a decisão agravada teria se baseado em laudo médico desprovido de justificativa técnica suficiente, observo que o pedido de substituição das fraldas veio instruído com documento médico que, ainda que de maneira sucinta, expôs como razão para a substituição o fato de que o produto anteriormente fornecido estava ocasionando reações alérgicas no menor.

Por fim, quanto à tese de que a exigência judicial de fornecimento de fraldas antialérgicas implicaria suposto direcionamento ilícito da contratação pública, por força da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, salienta-se que, não havendo especificação de marca ou fornecedor, mas apenas atributos técnicos indispensáveis à adequação do insumo à condição clínica do paciente, não se configura, em princípio, afronta ao dever de isonomia ou à competitividade no certame licitatório por meio de direcionamento.

Ademais, a aquisição do insumo com características específicas, neste caso, decorre do cumprimento de decisão judicial e não da discricionariedade administrativa, o que também infirma a alegação.

Por todo o exposto, INDEFIRO a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intime-se o agravante.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias.

Vitória-ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza Relator