TJES - 0025147-89.2017.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574823 PROCESSO Nº 0025147-89.2017.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ALEXSANDRA DAMACENO NEVES REQUERIDO: ROSSI RESIDENCIAL SA, GONFRENA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA Advogados do(a) REQUERENTE: ALZIMARA SOEIRO SANTOS - ES21903, ERIK FREITAS GONCALVES - ES23343 Advogados do(a) REQUERIDO: LEONARDO SANTINI ECHENIQUE - SP249651, NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341 SENTENÇA Vistos em inspeção Trata-se de AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL proposta por ALEXSANDRA DAMACENO NEVES contra ROSSI RESIDENCIAL S/A e GONFRENA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, com o objetivo de revisar contrato de compra e venda de imóvel, alegando pagamento além do devido.

Alega a parte autora que adquiriu a unidade imobiliária identificada no contrato nº 158475, do empreendimento Rossi Praça Reserva, comprometendo-se a quitar o valor de R$ 151.054,80 (cento e cinquenta e um mil, cinquenta e quatro reais e oitenta centavos).

No entanto, ao receber a declaração de quitação em 2016, constatou que o montante pago totalizou R$ 191.283,90 (cento e noventa e um mil, duzentos e oitenta e três reais e noventa centavos), ou seja, um valor excedente de R$ 31.503,38 (trinta e um mil, quinhentos e três reais e trinta e oito centavos).

Sustenta que efetuou dois pagamentos expressivos em 2014, um de R$ 68.084,70 (sessenta e oito mil, oitenta e quatro reais e setenta centavos) e outro de R$ 76.905,59 (setenta e seis mil, novecentos e cinco reais e cinquenta e nove centavos), além da entrada inicial de R$ 30.293,13 (trinta mil, duzentos e noventa e três reais e treze centavos), entendendo, assim, que teria quitado o contrato.

Contudo, as requeridas continuaram exigindo mensalidades referentes a um financiamento de 180 meses no valor total de R$ 120.761,67 (cento e vinte mil, setecentos e sessenta e um reais e sessenta e sete centavos).

Para reforçar sua alegação, a autora afirma que a diferença financeira foi identificada por um profissional técnico especializado, que constatou equívocos na equação financeira do contrato.

Assim, busca a revisão contratual e eventual restituição dos valores pagos a mais.

Despacho inicial às fls. 102, que determinou a citação da requerida Em sua contestação, as requeridas ROSSI RESIDENCIAL S/A e GONFRENA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA alegam que o contrato prevê a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base no Índice Nacional da Construção Civil (INCC) até a expedição do "Habite-se", após o que a correção passa a ser feita pelo IGPM-PGV, acrescido de juros de 1% ao mês.

Argumentam que tal previsão é legal e visa manter o equilíbrio contratual.

Sustentam ainda que a correção monetária não constitui acréscimo abusivo, mas apenas reposição do valor da moeda frente à inflação, e que a capitalização de juros mensais é expressamente permitida pela legislação aplicável.

Além disso, contestam o pedido de indenização por danos morais, argumentando que não há prova de sofrimento intenso ou duradouro da parte autora.

Por fim, requerem a improcedência da ação, com a manutenção integral das cláusulas contratuais e o afastamento da alegação de cobrança indevida ou danos morais.

Réplica às fls. 156.

Despacho às fls. 163/164, determinando a intimação das partes sobre as provas que pretendiam produzir, a qual requereram julgamento antecipado do mérito.

Audiência de conciliação no (ID43902970), restando o ato infrutífero, determinando, pois, a conclusão dos autos para sentença. É o relatório.

Decido.

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e pedido de Inversão do Ônus da Prova Vale ressaltar que no contrato celebrado entre as partes se aplica o Código de Defesa do Consumidor, no que couber, conjuntamente com a Lei 4.595/64, que regula os contratos e as atividades financeiras.

Isso porque, do contrato se verifica as figuras do fornecedor e do consumidor, a teor dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõem: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

A Súmula 297 do c.

Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, pacificou a matéria: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras." (Destaquei).

Assim, havendo a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência poderá o juiz inverter o ônus da prova a favor do consumidor. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial. (AgRg no REsp 1335475/RJ, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012). (Destaquei).

Consoante bem registrado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (in, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, Ed.

Podivm, p. 83) o Código de Defesa do Consumidor só autoriza a inversão ope judicis do ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras de experiência; b) quando o consumidor for hipossuficiente.

A verossimilhança, no caso, é a coerência, a aparência da verdade da alegação de cobrança que se sustenta indevida, como ensina o Prof.

Humberto Theodoro Júnior, em Curso de direito processual civil, 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol.

II, p. 572: “Quanto à verossimilhança da alegação', refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte”.

Já a hipossuficiência é a dificuldade que a parte terá para produzir a prova pretendida.

Destarte, ainda que admitida hipoteticamente a inversão, resta desautorizada quando falta verossimilhança na alegação do autor e/ou inexistência de prova de hipossuficiência. À guisa de conclusão, crave-se que, a despeito de a relação jurídica envolver a aplicação do Código Consumerista (Súmula 297 do STJ), tal peculiaridade, por si só, não é capaz de promover, automaticamente, a inversão do ônus probante.

Realça Rizzatto Nunes, verbis: “Consigne-se que em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o juiz observasse a regra.

E a observância ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, ª edição, São Paulo: Saraiva, p. 150).

Na particularidade dos autos, tal inversão não se aperfeiçoou, máxime porque ausentes questões de ordem técnica cuja complexidade colocasse os consumidores em dificuldade extrema relacionada à produção de prova e ainda diante da ausência de verossimilhança da alegação.

Seguindo e mesma linha, ao analisar o artigo 6º, VIII, do CDC, aclara Cecília Matos, verbis: “A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção (...) Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito.

Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia (...)” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, ª edição, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 151).

In casu, o julgamento da causa dependia somente da exegese da legalidade do negócio jurídico, cuja compreensão não demanda notório saber técnico, sendo alcançada com o simples exame do contrato, o qual se encontra juntado aos autos.

Desse contexto não se afasta o e.

Tribunal de Justiça deste Estado: “A inversão do ônus da prova não constitui princípio absoluto, não é automática e não depende apenas da invocação da condição de consumidor, pois esse conceito não é sinônimo necessário de hipossuficiência, tampouco de verossimilhança. 3.

Não implica cerceamento de defesa, quando julgada antecipadamente a lide.

No caso específico dos autos, as questões ventiladas pelo apelante, atinentes aos juros remuneratórios e demais encargos cobrados pela instituição financeira apelada, podem e devem ser apreciadas mediante a análise dos documentos coligidos aos autos, em especial do contrato, que se encontra às fls. 37/39, não se revelando, portanto, necessária a produção de prova pericial. [...]” (TJES, Classe: Apelação, *10.***.*74-37, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2013, Data da Publicação no Diário: 26/07/2013)”. (Destaquei). À sombra dessas ideias, não se vislumbra qualquer circunstância de hipossuficiência técnico-jurídica ou de qualquer outra natureza que justificasse a inversão do ônus probandi.

Outrossim, inexistem também, aprioristicamente, verossimilhança das teses autorais já que em sua maioria foram enfrentadas pelo c.

Superior Tribunal de Justiça, consoante se demonstrará adiante.

Acrescento, por derradeiro, que todas as partes devem, independentemente do indeferimento da inversão do ônus da prova, empenhar seus melhores esforços na revelação da verdade.

Conforme brilhantemente se manifestou a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1125621 / MG, o dever de lealdade e de colaboração que incumbe às partes, no processo, determina que elas atuem sempre no sentido de facilitar a realização da justiça.

Modernamente, o processo caminha no sentido de atribuir o ônus quanto à prova dos fatos, não a uma parte pré-determinada mediante regras rígidas, mas à parte que apresentar melhores condições de produzir a prova, numa perspectiva dinâmica de distribuição do ônus da prova.

Assim, a atuação de todos, durante o processo, deve ser predominantemente ativa: nem autor, nem réu, devem se apoiar nas regras de distribuição subjetiva do ônus da prova para se omitir, contando com a possível falha da outra parte ou com os limites das regras processuais, para impedir a realização de um direito.

Preambularmente, verifico gizadas estas premissas que deve que o magistrado sentenciante, no processo judicial, rumo à solução do litígio, percorrer, em elaboração progressiva, uma ordem lógica de prejudicialidade, de sorte que o enfrentamento das questões palmilhe pelos pressupostos de existência e desenvolvimento da relação processual, pelas condições do exercício regular da ação judicial e, por fim, alcance o mérito, o bem da vida perscrutado.

Não havendo preliminares ou irregularidades a serem analisadas, adentro no mérito, não sem antes referendar que o julgador não está obrigado a se reportar a todos os fundamentos e teses apontadas pelas partes nem a analisar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado por aqueles.

Deve, sim, analisar a partir do seu livre convencimento (art. 371, do Código de Processo Civil), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Resumidamente, pretende o autor a revisão do contrato bancário, a fim de expurgar as seguintes práticas abusivas/ilegais acima já indicadas.

Aprioristicamente, ressalto que a revisão contratual encontra previsão legal nos arts. 6º e 51, § 1º, III do Código de Defesa do Consumidor, assim redigidos: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;" "Art. 51.

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso." Tais dispositivos preveem a possibilidade de revisão contratual em três situações distintas: 1 – Quando as cláusulas contratuais estabelecem prestações desproporcionais; 2 – Ainda, em decorrência de fatos supervenientes, as disposições contratuais tornarem-se onerosas; 3 – Por último, se contiver cláusula excessivamente onerosa.

Portanto, não há se falar em necessidade apenas de um evento superveniente e imprevisível para se autorizar a revisão contratual porque, em tese, esta pode ser embasada na desproporção e na onerosidade excessiva.

Ressalto que a proteção ao consumidor é norma constitucional e o Código de Defesa do Consumidor tem status de lei complementar, sendo que, por força dele, há muito a jurisprudência tem mitigado o princípio pacta sunt servanda.

Convém ponderar, no entanto, que a intervenção estatal, em ação que tais, se faz com o intuito de realizar, de concretizar a justiça comutativa, sim, mas também de possibilitar a efetivação da justiça distributiva, através da razoabilidade da troca de bens e serviços.

Consoante bem delimitado pelo Desembargador Ronaldo Gonçalves de Souza, “a execução do contrato deve guardar estrita observância ao que nele foi pactuado, em obediência ao princípio pacta sunt servanda, o qual, embora mitigado pela ordem jurídica em vigor, ainda constitui importante vetor axiológico do direito privado.

Nessa toada, o que se deve analisar é se, no caso específico de cada relação contratual, os encargos financeiros foram ou não pactuados em infringência à legislação aplicável e aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, que fornecem as balizas para a limitação da autonomia de vontades”. (TJES, Classe: Apelação Cível, *10.***.*45-79, Data de Julgamento: 06/12/2011, Data da Publicação no Diário: 15/12/2011).

Pontuo que o fato de o contrato revelar-se na modalidade por adesão não traduz, só por si, a existência de cláusula contratuais abusivas.

Ou, como prefere o Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, ao tratar da cláusula de eleição de foro em sede de contrato de adesão, “a simples existência de contrato de adesão não autoriza o afastamento da cláusula de eleição de foro sob o argumento de ser o aderente sempre parte mais fraca na relação jurídica discutida” (STJ, AgRg no Ag 789.296/PR, Rel.

Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 20/08/2007, p. 287).

Ao reverso dos contratos de comum acordo, os contratos de adesão ostentam cláusulas já aprovadas por autoridade competente ou estabelecidas sem possibilidade de discussão ou modificação.

Daí não decorre, mesmo que, por amor ao debate, incidisse as normas consumeristas, a nulidade das cláusulas contratuais restritivas ou tidas, em tese, por desfavoráveis ao aderente.

Há que se comprovar, efetivamente, a nulidade pretendida.

Mercê de tais alinhamentos constato que no contrato de ff. 22/38, em linha de princípio, é válido, muito embora se tenha arguido a existência de cláusulas contratuais nulas/abusivas, que se pretende, com esta demanda, revisionar, o que se enfrentará nos itens adiante, desde que expressamente requerido.

A incidência desta Súmula ocorre ainda quando se está em voga a análise do contrato à luz do Código de Defesa do Consumidor, consoante remansosa jurisprudência: "Não cabe ao Tribunal de origem revisar de ofício cláusulas contratuais tidas por abusivas em face do Código de Defesa do Consumidor." (AgRg no Ag 807.558/SC, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 30/06/2011). (Destaquei).

Nessa toada, passo ao exame paulatino e pontual dos itens de insurgência, na forma acima enumerada, porquanto neles se inserem a pretensão revisional, de conformidade com os encargos indicados expressamente pelo autor e desde que previsto no contrato, desde já ressaltando a impossibilidade de se apreciar a tese de irregularidade no que diz respeito a “amortização da dívida”, considerando que sequer noticiou o autor qual está sendo aplicado e aquele que pretende fazer valer.

O contrato firmado entre as partes previa expressamente a aplicação do INCC até a expedição do Habite-se, após o que a correção passaria a ser feita pelo IGPM.

A jurisprudência consolidada dos tribunais brasileiros reconhece a validade da adoção do INCC e do IGPM para atualização do saldo devedor em contratos imobiliários, desde que expressamente pactuados, não se configurando prática abusiva: APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

ATRASO NA ENTREGA.

TRANSMISSÃO AO PROMITENTE-COMPRADOR DA RESPONSABILIDADE DE PAGAR A COMISSÃO DE CORRETAGEM.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

TERMO INICIAL.

DESEMBOLSO.

JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO.

CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE O SALDO DEVEDOR.

SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE SETORIAL (INCC) POR ÍNDICE OFICIAL.

APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 996 DO STJ.

MULTA MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO (TEMA REPETITIVO Nº 970 DO STJ).

CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES.

DANOS MORAIS.

INOCORRÊNCIA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 3 - A substituição do índice setorial (INCC) de correção monetária do saldo devedor por índice oficial, no caso, o IGPM, possui respaldo na tese fixada pelo STJ quando do julgamento do tema repetitivo n. 996.

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal A parte autora fundamenta sua alegação de cobrança indevida em laudo elaborado por profissional particular.

No entanto, tal documento não possui força probatória suficiente para afastar a presunção de legalidade dos valores cobrados, especialmente porque não houve comprovação de erro na aplicação dos índices contratuais ou de prática abusiva.

Ademais, a cobrança contestada não ultrapassa os limites da razoabilidade, sendo resultado da aplicação dos encargos regularmente previstos no contrato, não havendo elementos que demonstrem ilegalidade ou onerosidade excessiva.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, este não merece acolhimento, pois não há nos autos comprovação de qualquer abalo psicológico ou lesão à honra da parte autora, inclusive porque ausente índices que ensejam a necessidade de revisão contratual.

Dessa forma, não há fundamento jurídico para acolhimento da pretensão da parte autora.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial pelas razões acima elencadas, e, via de consequência, dou por extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil, entrementes, suspendo sua exigibilidade por estar amparado pela assistência judiciária gratuita.

As partes são advertidas de que a interposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente possibilitará eventual imposição da multa prevista pelo art. 1.026, § 2º, do CPC.

Sendo interposto recurso de apelação, INTIME-SE a parte contrária, através de seu advogado, para oferecer resposta, no prazo de 15 dias, uma vez que não há mais juízo de admissibilidade a ser exercido por este Juízo (art. 1.010, do CPC), razão pela qual é desnecessária conclusão.

A seguir, proceda-se à remessa do feito para o e.

Tribunal de Justiça do Espírito Santo, para apreciação do recurso de apelação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, sem custas processuais a recolher, arquive-se com as baixas e cautelas de estilo.

SERRA-ES, data registrada automaticamente pelo sistema.

DEJAIRO XAVIER CORDEIRO Juiz(a) de Direito