TJES - 5051401-42.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5051401-42.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, SOFTRONIC COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA COATOR: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: EDUARDO VIEIRA DE TOLEDO PIZA - SP290225 SENTENÇA Vistos etc...

Trata-se de “mandado de segurança com pedido liminar” impetrado por SOFTRONIC COMERCIAL E DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA. (e filiais) em face de ato tido como coator perpetrado pelo GERENTE DA SECRETARIA DO ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, vinculado ao Estado do Espírito Santo, estando as partes devidamente qualificadas na inicial.

Aduz a parte impetrante, em síntese, que: 1) tem como atividade econômica principal a importação, importação e comercialização por atacado de produtos em geral; 2) Em razão de suas operações, está sujeita ao recolhimento de ICMS, como comprovado pelas guias de arrecadação, uma vez que, como se sabe, o referido imposto incide sobre a comercialização de mercadorias, conforme disposto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 e artigo 12 da Lei Complementar nº 87/96; 3) ainda em breve análise sobre os dispositivos supramencionados, deve-se ressaltar que o fato tributável é delimitado pelo termo “mercadoria”, que pode ser definido como “produto suscetível de ser comprado ou vendido; mercancia”; 4) a base de cálculo do referido tributo é o “valor da operação”, conforme previsto no artigo 13 da Lei Kandir, ou seja, as normas que disciplinam a incidência do ICMS, ao determinar que tal imposto incide sobre o valor das operações mercantis, não autoriza a inclusão de valores estranhos à própria operação de compra e venda; 5) consequentemente, é ilegal a inclusão de valores relativos a outros tributos, como a contribuição ao PIS/Pasep e a Cofins (PIS-Cofins), haja vista a absoluta inexistência de previsão legal.

Tais contribuições têm incidência diferente do ICMS; e, 6) um tributo não pode compor a base de cálculo de outro tributo sem que haja previsão legal expressa, sendo a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS demonstra clara ofensa ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, bem como ao artigo 13 da Lei complementar 87/1996, restando a possibilidade de impetrar o presente mandamus para afastar o ato tendente de cobrança do ICMS sobre o PIS/COFINS e obter a concessão de segurança para excluir as contribuições da base de cálculo do ICMS, sendo reconhecido o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos a maior desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Em sede liminar, requereu ordem judicial “a Impetrante não seja obrigada a incluir o PIS-Cofins na base de cálculo do ICMS”.

No mérito pretende “Seja concedida a segurança em caráter definitivo para que seja declarado o direito da Impetrante de excluir o PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como para declarar seu direito à compensação e restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos”.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Custas iniciais quitadas – ID 56657989.

O pedido liminar foi indeferido, no ID nº 56663917.

A Autoridade Coatora prestou as informações, no ID nº 56927268, impugnando o valor atribuído à causa, sustentando a inadequação de via eleita e a ilegitimidade ativa, bem como a constitucionalidade da inclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

Parecer do Ministério Público, no ID nº 66183256, pelo prosseguimento do feito. É o relatório.

Decido. 1.

Impugnação ao Valor da Causa A Autoridade Coatora impugnou o valor atribuído à causa, aduzindo que o que foi atribuído pelo Impetrante “não representa, nem de perto, o valor do proveito econômico perseguido”, se mostrando irrisório.

Constato que o principal pedido da Impetrante é meramente declaratório, consistindo na exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS.

Entendo que o valor atribuído à causa guarda razoável correspondência com o bem jurídico envolvido na declaração.

O valor da causa em ações declaratórias não precisa corresponder ao valor exato de um bem ou prestação futura, mas sim ao valor estimado do interesse jurídico tutelado.

Sendo assim, rejeito a impugnação ao valor da causa. 2.

Preliminar Ao prestar as informações, a Autoridade Coatora sustentou a inadequação da via eleita e a ilegitimidade ativa.

A análise das preliminares ganha novos contornos com o Novo Código de Processo Civil.

E isso porque, de acordo com o art. 488, “Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485”, sendo certo que, dentre as razões para a extinção do feito sem a apreciação do mérito consta o reconhecimento da ilegitimidade passiva.

Desse modo, em observância aos princípios da primazia da decisão de mérito, da instrumentalidade das formas e da eficiência, e pela dicção dos artigos 4º, 282, § 2º e 488, todos do CPC/2015, é dispensável o exame de questões preliminares, quando o julgamento de mérito for favorável à parte a quem aproveitaria o acolhimento daquelas arguições.

Nesse sentido: APELAÇÃO.

AÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DE TRABALHO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA.

APRECIAÇÃO DAS PRELIMINARES DISPENSADA, PORQUE O MÉRITO DESPONTA FAVORÁVEL A QUEM AS ARGUIU.

MITIGAÇÃO DOS EMBATES PREAMBULARES ABARCADA PELO NCPC. "[. . .] Em observância aos princípios da primazia da decisão de mérito, da instrumentalidade das formas e da eficiência, e pela dicção dos artigos 4º, 282, § 2º e 488, todos do CPC/2015, é dispensável o exame de questões preliminares (em sentido amplo), quando o julgamento de mérito for favorável à parte a quem aproveitaria o acolhimento daquelas arguições". (TJ-SC - AC: 03011782320148240018 Chapecó 0301178-23.2014.8.24.0018, Relator: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 27/06/2017, Primeira Câmara de Direito Público) SERVIDOR PÚBLICO DA FUNDAÇÃO CATARINENSE DE EDUCAÇÃO ESPECIAL.

PROGRESSÃO POR NÍVEL DE FORMAÇÃO (ARTS. 15 E 16 DA LCE N. 356/2006). [...] ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

DESNECESSIDADE DE EXAME DA PRELIMINAR, PORQUE A DECISÃO DE MÉRITO É FAVORÁVEL AO REQUERIDO.

ART. 488 DO CPC/2015. "O art. 4º do novo CPC estabelece que as partes têm direito de obter em prazo razoável "a solução integral do mérito".

Além do princípio da duração razoável, pode-se construir do texto normativo também o princípio da primazia do julgamento do mérito, valendo dizer que as regras processuais que regem o processo civil brasileiro devem balizar-se pela preferência, pela precedência, pela prioridade, pelo primado da análise ou do julgamento do mérito". (http://www.Leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-49-principio-da-primazia-do-julgam ento-do-mérito/) Em observância aos princípios da primazia da decisão de mérito, da instrumentalidade das formas e da eficiência, e pela dicção dos artigos 4º, 282, §2º e 488, todos do CPC/2015, é dispensável o exame de questões preliminares (em sentido amplo), quando o julgamento de mérito for favorável à parte a quem aproveitaria o acolhimento daquelas arguições. (…) SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação nº 0033357-78.2008.8.24.0023, da Capital, rel.

Des.

Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 19/04/2016 - grifei).

Sabendo que a análise do mérito será favorável ao Réu, deixo de apreciar as preliminares arguidas. 2.

Mérito Como se sabe, o Código de Processo Civil, com o fim de promover a isonomia e a segurança jurídica, além de zelar pela razoável duração do processo, estruturou sistema de respeito aos precedentes judiciais, os quais devem ser observados por juízes e tribunais.

O regime jurídico dos precedentes vinculantes é estabelecido, dentre outros, pelo disposto nos artigos 926 à 928 do Código, sendo certo que o inciso III do art. 927 prevê, expressamente, o caráter cogente dos julgamentos proferidos em recursos especiais repetitivos.

Sabendo que os magistrados de primeiro grau estão submetidos e vinculados às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores e que as disposições do Código de Processo Civil se aplicam subsidiariamente aos Mandados de Segurança, tenho que a ordem deve ser denegada.

E isso porque o Superior Tribunal de Justiça firmou tese vinculante, Tema nº 1223, no sentido de que “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.

Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento quanto a constituição a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

Como já mencionado, a pretensão da Impetrante é a de afastar o PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS o que não encontra amparo na tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em face do exposto, DENEGO a segurança pretendida e, como consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual.

Sem honorários advocatícios.

Sem duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, § 4º, II do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, na data da assinatura eletrônica.

SAYONARA COUTO BITTENCOURT Juíza de Direito